未依法订立书面劳动合同的二倍工资属于工资吗？
《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”对于上述“二倍的工资”应如何认定？是应发工资还是实发工资？是所有工资的二倍，还是仅包括正常工作时间的工资？对此，理论界和实务界众说纷纭，莫衷一是，司法实践中也不统一。 理清该问题，需要从工资和二倍工资的性质讲起。一般认为，工资属于劳动报酬的一种，用人单位支付工资的依据是劳动者提供了劳动，具体标准由双方自由约定，除非该约定低于最低工资标准；而未依法订立书面劳动合同的二倍工资是基于《劳动合同法》的特别规定，是对未依法订立书面劳动合同的用人单位的一种惩罚性赔偿措...全部
《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”对于上述“二倍的工资”应如何认定？是应发工资还是实发工资？是所有工资的二倍，还是仅包括正常工作时间的工资？对此，理论界和实务界众说纷纭，莫衷一是，司法实践中也不统一。
理清该问题，需要从工资和二倍工资的性质讲起。一般认为，工资属于劳动报酬的一种，用人单位支付工资的依据是劳动者提供了劳动，具体标准由双方自由约定，除非该约定低于最低工资标准；而未依法订立书面劳动合同的二倍工资是基于《劳动合同法》的特别规定，是对未依法订立书面劳动合同的用人单位的一种惩罚性赔偿措施，具体标准由法律直接规定。
根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。
”
那么，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定的六个部分是否应当全部纳入二倍工资的计算基数呢？有观点认为，只要是工资的组成部分，都应当纳人二倍工资的计算基数，原因在于：一方面，《劳动合同法》规定的二倍工资并未剔除工资的某一个部分，当然应当理解为是包括工资的全部组成部分；另一方面，基于二倍工资的惩罚性质，将工资的全部组成部分均纳入二倍工资的计算基数更有利于实现惩罚目的，也更加符合立法本意。
我们认为上述观点值得商榷。首先，从二倍工资的性质来说。二倍工资不是工资，而是惩罚性的赔偿金，用人单位支付二倍工资不是因为劳动者提供了二倍的劳动，而是因为出现了未依法订立书面劳动合同的法定情形。
因此，不能简单以工资的全部组成直接乘以二来作为计算二倍工资的基数。其次，对于惩罚性赔偿的立法解释，应当以反向推定为原则。正是因为二倍工资属于惩罚性的赔偿措施，带有法定的强制性因素，对被惩罚的一方已经具有惩罚作用，而被惩罚的一方也根本无从辩解和抵抗。
对于这种法律的强制性干预而言，在规定模糊或有歧义的地方，立法解释应当采取反向推定原则，即只有法律明确规定应当纳人惩罚性赔偿的项目，才应当纳入，否则应当推定不纳人。而《劳动合同法》只规定应支付二倍工资，但对二倍工资的计算基数却没有规定，因此应当根据通常理解，推定为只包括正常工作时间工资。
再次，正常工作时间工资指的是劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括加班工资、特殊情况下支付的津贴、补贴以及支付周期超过一个月的具有奖励性质的奖金和业务提成等。
此外，二倍工资指的是应发工资而非实发工资，因为应发工资与实发工资的差额部分也是劳动者的劳动报酬，只不过是为了缴纳社保、公积金以及个人所得税而由用人单位代扣了一部分。由于二倍工资同样要按照薪金所得缴纳个人所得税，如果以实发工资作为二倍工资的标准，则意味着用人单位克扣了劳动者一倍的个人所得税，这是不合理的。
因此，我们倾向认为：未依法订立书面劳动合同的二倍工资指的是正常工作时间的应发工资。需要提醒注意的是，上述观点也是广东省目前司法实践中的做法，如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012年7月）》第十四的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。
二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。
”。收起
