法定优先权的性质是什么呢?
此项法定优先权的性质为何?国内学者见解不一。多数学者认为该项权利属于留置权2;也有少数学者认其为优先权,其效力在所有的基于建设工程而产生的担保物权中,居于最优先的地位3。
其他大陆法系国家及地区对于此等权利的性质,大凡有两种认识,一者视其为法定抵押权,如台湾地区“民法”;二者视其为先取特权,如日本民法,上述我国少数学者的观点,实为日本之先取特权说。
至于认其为留置权者,则为罕见。
依笔者见解,如有学者指出的那样,留置权说在理论上有重大缺陷:留置权的标的物通常应以动产为限4;留置权的成立以占有标的物为条件;此二项第286条规定的权利均不相符5。因此,则留置权说恐非妥当。
至于先取特权说,亦非无懈可击。我国民法历来并无先取特权之物权类型,《合同法》原属债法之一部,现以其一个条文来创设一种全新的物权类型,终似有越俎代庖之嫌。 何况,先取特权制度因缺乏有效的公示制度,故渐为近世民法所不采,早期的法国民法和日本民法尚保存了先取特权制度,而后来的德国民法、瑞士民法及台湾地区“民法”原则上都已废弃了这一制度6,因此,我国再去移植先取特权制度,似无必要。
笔者以为该项权利的性质似以法定抵押权较为相宜,惟应认此等法定抵押权的实行须经过特定之程序。 不过,研究该项权利的性质,实际意义却在于确定其效力:先取特权、留置权通常较抵押权更为优先;此外留置权尚有上述留置标的物的效力,而其他两类权利则无此种效力。
笔者虽主张其性质类似法定抵押权,但毕竟两者尚有差别,故本文仍以“法定优先权”称之,但此所谓“优先权”非先取特权说者所谓的“优先权”,特作区别。
然而,无论该项权利为留置权、抵押权,抑或先取特权,其为一种担保物权则属无疑。
因《合同法》第286条明言其乃存在于物上之权利,权利人无须请求义务人为某种行为,径可支配其物,且为担保一项特定之债权而存在。既如此,则凡物权及担保物权共通之性质与效力,其皆拥有,后文对此将另有论述。