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跟踪偷拍证据合法性审查要点是什么?

跟踪偷拍证据合法性审查要点是什么?

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2018-03-16

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    跟踪偷拍证据合法性审查要点 根据《解释》第一百零六条规定适用难易程度,笔者认为审查跟踪偷拍证据合法性时宜先判断该证据的形成方法或手段是否为法律所禁止,其次再判断是否严重侵犯他人合法权益,最后判断是否严重违反公序良俗。
  笔者接下来针对跟踪偷拍的具体情形进行分析。 (一)委托私家侦探取证并不必然影响证据合法性。   在离婚案件中,一方当事人怀疑对方有外遇,委托其亲友或私家侦探跟踪或偷拍对方。
  法律对当事人委托亲友偷拍取证并没有禁止性规定,该证据的合法性不受到其取证主体身份影响。唯一有所争议的是当事人委托私家侦探取证是否为法律所禁止。原因在于公安部在1993年颁布的《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》(以下简称“《通知》”)命令禁止私家侦探业务。
     对此,汤维建教授认为,国家工商总局、商标局调整了商标分类注册的范围,将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》之中。可见,虽然其审批 手续较为严格,但无疑工商管理部门已经将它合法化。
  对于私人侦探所收集的证据 , 要进行合法性判断。若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定,则该特定证据便属于违法收集的证据应受排除,不得作为认定案件事实的根据 ;反之,若私人侦探收集证据的行为本身是合法的,则不因其收集主体为当事人或利害关系人以外的私人侦探而受到排除[4]。
     笔者赞同此观点,毕竟《通知》并非严格意义上的法律,民事诉讼程序相关规定并没有禁止这类取证主体,且该类机构的工商管理部门已经将其合法化,目前已有这类公司取得侦探公司类商标[5]。
  因此,仅凭取证主体身份不足以否定跟踪偷拍证据的效力。 在2015年《解释》实施之前,有观点认为应区分法律赋权主体、合法知情权主体和隐私侵权主体,无权主体调查他人隐私则视为侵权,取得的证据为非法证据应予以排除[6]。
     笔者认为,在《解释》实施后当事人委托亲友或私家侦探偷拍,即使存在侵犯隐私之嫌,但也不能仅凭其主体身份即可得出该取证行为严重侵犯他人隐私的结论。该取证行为是否严重侵权,依然要根据其取证手段、时长和造成的实际损害后果来综合判断。
   (二)使用窃听、窃照专用器材而取得的视听资料属非法证据。   我国《刑法》第二百八十四条规定:“非法使用窃听、窃照专用器材,造成严重后果的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
  ”《国家安全法》第二十一条规定:“任何个人和组织都不得非法持有、 使用窃听、窃照等专用间谍器材。” 由此可见,窃听、窃照专用器材是我国法律禁止使用的工具,非法使用该类工具属于犯罪行为,利用该类工具所录制的视听资料当然无效。
     何为窃听、窃照专用器材?《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》第三条规定:“本规定所称窃听专用器材,是指以伪装或者隐蔽方式使用,经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论,有以下情形之一的:(一)具有无线发射、接收语音信号功能的发射、接收器材;(二)微型语音信号拾取或者录制设备;(三)能够获取无线通信信息的电子接收器材;(四)利用搭接、感应等方式获取通讯线路信息的器材;(五)利用固体传声、光纤、微波、激光、红外线等技术获取语音信息的器材;(六)可遥控语音接收器件或者电子设备中的语音接收功能,获取相关语音信息,且无明显提示的器材(含软件);(七)其他具有窃听功能的器材。
    ”和第四条规定:“本规定所称窃照专用器材,是指以伪装或者隐蔽方式使用,经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论,有以下情形之一的:(一)具有无线发射功能的照相、摄像器材;(二)微型针孔式摄像装置以及使用微型针孔式摄像装置的照相、摄像器材;(三)取消正常取景器和回放显示器的微小相机和摄像机;(四)利用搭接、感应等方式获取图像信息的器材;(五)可遥控照相、摄像器件或者电子设备中的照相、摄像功能,获取相关图像信息,且无明显提示的器材(含软件);(六)其他具有窃照功能的器材。
    ” 可见该规定已经几乎将所有隐秘式和远程遥控式的常用跟踪偷拍工具列入窃听、窃照专用的范畴。因此,在离婚诉讼中代理律师应当善于从视听资料录制的地点、时间和画面是否正常等方面去判断对方是否使用了间谍器材,要求对方提供视听资料的原始载体和录制工具并申请鉴定。
   (三)通过长期跟踪他人而取得的视听资料属于非法证据。   婚外情的隐秘性决定了跟踪成为婚外情取证必要的辅助手段。从事过婚姻案件实务就知道若无过错方没有掌握对方的行踪,大部分的婚外情无法取证。
   相反,如果实时掌握对方的行踪,则取证就相当容易。可惜的是笔者所了解到,单纯地长期跟踪他人也会涉嫌非法获取公民个人信息罪。

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