如何论证区分监护与亲权的好？

论我国的监护制度还要一个提纲，2

关于完善我国监护制度的探讨【内容提要】鉴于监护制度的完善直接关系到家庭关系的稳定与对未成年人人身与财产权利的保障，本文在考察、比较各国（地区）相关立法的基础上，从立法与司法实践等不同角度，分析了我国监护制度存在的主要问题，提出了完善我国监护制度的若干建议。 【 正 文 】 一、问题的提出：我国现行监护立法存在的主要问题 我国目前有关监护的立法主要见于民法通则（以下简称“通则”）第二章第一、二节及第六章第三节中，内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定，但囿于通则体例自身及通则制定时社会生活条件与认识水平的局限，通则对于监护的规定既过于原则、笼统，又带有计划经济的浓厚色彩，...全部

  关于完善我国监护制度的探讨【内容提要】鉴于监护制度的完善直接关系到家庭关系的稳定与对未成年人人身与财产权利的保障，本文在考察、比较各国（地区）相关立法的基础上，从立法与司法实践等不同角度，分析了我国监护制度存在的主要问题，提出了完善我国监护制度的若干建议。
   【 正 文 】 一、问题的提出：我国现行监护立法存在的主要问题 我国目前有关监护的立法主要见于民法通则（以下简称“通则”）第二章第一、二节及第六章第三节中，内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定，但囿于通则体例自身及通则制定时社会生活条件与认识水平的局限，通则对于监护的规定既过于原则、笼统，又带有计划经济的浓厚色彩，因此在诸多方面难以适应我国社会关系与家庭关系的发展，主要体现为： （一）未区分亲权与监护。
   在大陆法系国家的民事立法与民法理论中，亲权是指父母特有的对未成年子女保护和教养的权利、义务。亲权是基于父母与子女之间既存的亲子关系而产生的，为权利义务的统一体，由父母共同行使或承担。
  如父母对未成年子女的财产的照管与处分即体现了权利与义务的存在。而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的成年人，根据法律的规定，设置监护人予以监督、保护的制度。亲权制度与监护制度之间虽存在某些联系甚至类似之处，如对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃为亲权的延续与补充，但二者仍有诸多不同： 1。
  性质不同。亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，因而亲权不仅包含了父母抚养、保护子女的义务，也包含着父母教养子女与管理、处分子女财产的权利，如父母对未达到法定婚龄的子女的婚姻的否定权，即是一种权利的体现。
  而监护并不强制要求须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感，因此，为了更好地保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定也就必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。
  有基于此，从某种意义上来说，监护实际上应当是一种义务而非权利。正确认识亲权与监护的这一差异，无论在立法上或实践上均甚为重要。因为这有利于消除立法上不规范的，甚至是自相矛盾的用语或表述，从而解决法律适用中的困难。
  我国民法学界曾就监护的性质产生过争议，焦点在于：监护到底是权利或是权利、义务的统一体，或仅仅是义务？争议的产生来自于民法通则关于监护的用语与表述上。通则第十八条第二款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
  ”将“履行”与“权利”搭配使用，被一些学者认为属于语法上的错误，说明立法者本身对于监护的性质模糊不清。而将监护表述为权利，与通则第五章“民事权利”中未规定监护权的作法又是相矛盾的。（注：参见杨振山主编：《民商法实务研究（总论卷）》，山西经济出版社1993年版。
  ）那么，这类引起争议的所谓逻辑混乱的导因又是什么呢？这固然与立法者的认识水平有关，但更主要的还是由于未将亲权与监护两种不同制度分别规定，以至于混淆了二者的性质。其后果是往往导致某些监护人任意“放弃”监护权，或某些监护人滥用“监护权”，而法律对此却无能为力。
   2。主体不同。亲权的权利、义务主体是父母，是父母基于自身的身份特有的权利义务。而在监护关系中，监护人既可以是父母，也可以是父母之外的其他人；被监护人则可以是未成年子女，也可以是某些特定的成年人。
  明确区别两种不同法律关系的主体，将有利于准确界定两种法律关系主体的法律地位及其权利和义务。 3。权利、义务的内容不同。如亲权人（父母）有权使用子女的财产，并基于使用而获得收益，同时还有权为了子女的利益而处分子女的财产，而父母或同居的祖父母之外的监护人除非是为了被监护人的利益，否则不得随意使用监护人的财产，使用这类财产获得的收益应归之于被监护人。
  非经法定程序，更不得处分被监护人的财产，尤其是不动产。 由于亲权与监护二者有诸多不同之处，因此对其不加区分的作法往往会给实践带来不确定的因素。如监护的法律性质是什么？如果其系法律强制性义务，则监护人除有正当理由，否则不得自行辞职。
  而如果其系民事权利，则监护人一般可放弃之。又如在委托监护中，委托人与受托人的关系应如何确定？其依据是什么？被监护人侵权的赔偿责任应由谁承担？其依据又是什么？再如父母与父母之外的其他监护人的权利、义务是否应予区分？如何区分？其依据是什么？在一离婚案中，也曾出现过一个类似的问题：某妇女在离婚诉讼中曾主动提出放弃对其未成年儿子的监护权，并提出，其夫经常外出经商，在家时也从不帮忙料理家务、照看孩子，故其子自小即由其一人带养。
  因家务负担太大，自己只好辞去工作。离婚时，男方应支付一笔钱，作为其照看、管教孩子的报酬。男方则针锋相对，也提出放弃对孩子的监护权，并拒绝女方支付报酬的主张。该案中的双方当事人可否“放弃”监护权？父母照管孩子是否有权要求报酬？若有，如何确定报酬数额？由谁支付？这类问题都有待在区分亲权与监护的基础上，通过立法加以妥善、合理的解决。
   （二）监护内容的规定过于概括。 监护的内容一般可分为监护事务与监护责任等部分。监护事务又可分为人身的监护与财产的监护。鉴于监护与亲权的联系和区别，许多国家（地区）均对人身监护作了补充性的具体规定。
  如日本民法规定，监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利义务，但若变更行使亲权人确定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒场等时，应经监护监督人同意。（注：日本民法第857条。）而关于未成年人财产的监护，各国（地区）的规定更为详尽，主要包括监督人就任时须造具未成年人财产目录（清单）的规定、对被监护人财产的管理方式、范围及其限制的规定、监护人定期的财产状况报告的规定等。
  如澳门民法典规定，监护人应负责管理被监护人的财产，但若监护人以无偿方式处置未成年人的财产、承租未成年人的不动产、取得未成年人的财产权、为未成年人订立义务性合同等，均需经法院许可后方可为之。（注：澳门民法典第1937年条。
  ）反观我国民法通则，仅在第十八条中规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”这种概括性的规定，不仅难以操作，而且不利于明确监护人的权利义务，因而难以起到保障被监护人人身与财产权利的作用。
   监护责任即指监护人的责任。就责任的范围而言，监护人的责任可有狭义上与广义上的责任的划分。前者仅指监护人的过错责任，如台湾民法规定，监护人在执行财产上的监护职务时，因过失致使被监护人的财产遭受损失的，应负赔偿责任；（注：台湾民法第1103条之一。
  ）后者则包括监护人的过错责任及监护监督机关的过错责任。如德国民法规定，监护法院法官因过错造成被监护人人身或财产损害的，应依职务侵害的规定承担责任。（注：德国民法典第839条、1848条。）就立法体例而言，对于监护人的责任，有的国家（地区）采取的是概括规定的方式，有的则采取分别规定的方式，即对于监护人因过失造成被监护人人身、财产损害分别规定了不同的责任。
  我国民法通则采取的是概括式的、狭义的责任规定，这与通则未明确规定监护监督制有关。这种规定虽较为简明扼要，但失之于笼统，仍然有个难以操作的问题。例如，是否包括祖父母（外祖父母）在内的所有监护人有过失均应承担赔偿责任？如何认定监护人是否有过失？被监护人的权益受到侵害，应由谁代理行使赔偿请求权？赔偿请求权是否有时效限制？监护人在何种情况下得委托他人代行监护之职？在委托监护中，委托人与被委托人的责任应如何划分与承担？随着我国市场经济的发展与生活方式、家庭关系的剧变，财产关系与家庭关系将越趋复杂，监护的重要性也将逐步凸显出来。
  如果上述问题不能得到解决的话，将不利于被监护人人身权与财产权的保护，从而不利于财产关系与家庭关系的稳定。 （三）对监护人资格的规定不够完善。 规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责，故为各国（地区）监护立法的重点之一。
  通常的做法是规定监护人的消极资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”，不得充任监护人。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，台北1980年第四版，第641页。）如台湾民法规定，未成年人及禁治产人不得为监护人。
  （注：台湾民法第1096条。）又如澳门民法典规定，除未成年人及禁治产人、准禁治产人外，停止行使亲权者、因失职曾被中止监护职务或被调离亲属会议委员职位者、因过错而离婚或经法院裁决分居分产者、行为不良者、本人或其父母、子女或配偶与未成年人或其父母之间尚有未解决之诉讼者、与未成年人或其父母之间有个人敌意关系者、未成年人父母在遗嘱中予以排除之人等均不得为监护人。
  （注：澳门民法典第1933条。）此外，法人亦不得为监护人。 我国民法通则相应的规定却有三大缺陷： 第一，仅笼统地规定监护人须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”，最高人民法院的司法解释也只主要从监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素上加以考虑，（注：参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条。
  ）没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正尽职或阻却监护人的侵权行为，更不利于提升监护水平，以利于被监护人的成长。
  如某地曾有一男孩六岁时父母在一次车祸中丧生，该男孩遂由其叔叔抚养。因其母生前与其婶婶妯娌不和，矛盾较深，故其婶婶借机经常虐待该男孩，其叔叔则因惧内不敢予以制止，最后迫使该男孩离家出走。类似的例子在现实生活中并非少见，值得重视。
   第二，规定社会组织（单位）作为监护人，缺乏可行性与合理性，主要体现在：(1)在计划经济体制下，国有企业既是社会财富的生产者，更是社会保障职能的承担者，企业本身就是一个小社会，职工的生、老、病、死，均由企业负责到底，甚至连职工的身后事也由企业继续负责，这种要求企业既作为商品生产者，又作为社会福利机构的做法，严重地背离了商品经济的规律，使国有企业背上沉重的包袱，不能轻装上阵，平等地参与市场竞争，因而在市场经济体制下，这种做法必然要被摈弃。
  企业原来承担的社会职能应由政府承担。因此要求企业作为监护人是不合理的。监护事务是烦琐而又具体的，企业除非派出专人，否则很难胜任。如果一个企业中有多个职员或职员的亲属需要监护，企业就得派出相当数量的专门人员，如此重负，谁堪承受？同时，市场竞争必然导致优胜劣汰的结果，企业的破产倒闭或经营困难都可能使企业无法或无暇顾及监护事务，因此由企业作为监护人是不可行的。
  (2)国家机关是社会管理机构，其担负着繁重的社会管理事务，同时国家机关并没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体也有类似的问题。这也是多数国家（地区）禁止法人作为监护人的原因所在。
   第三，规定居民委员会与村民委员会作为监护人也是不合适的。居委会与村委会均为群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护职责，只能作为监护监督机关。 （四）有关监护人种类的规定不尽合理。
   因产生的方法不同，民法通则中规定的监护人分为法定监护人与指定监护人两类。其中指定监护人是指当对担任监护人有争议时，由被监护人所在单位或其父母所在单位或被监护人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定的监护人。
  对指定不服提起诉讼而由法院裁定的监护人通常也被视为指定监护人。而通观各国（地区）的立法例，监护人一般分为指定监护人、法定监护人及选定监护人。其中，指定监护人系指未成年人父母遗嘱指定的监护人，在父母均丧失监护能力或父母死亡而无遗嘱指定的情形下，方由法定监护人承担监护之职。
  选定监护人则指由亲属会议或法院选任的监护人。二者相比较，我国民法通则的规定有两个不尽合理之处：(1)未规定遗嘱指定方式似有悖于当事人意思自治的私法原则。此外，父母亲基于亲情，在遗嘱中指定的监护人通常是自己较为信任的人，由其作为监护人，对于被监护人应较为有利，法律似无予以否定的必要。
  (2)通则中的指定监护实际上即为选定监护，但将单位与居委会、村委会作为选定机关显然是不合理的。从各国（地区）的相应规定来看，选定机关之所以主要为亲属会议或法院，缘于前者系由被监护人的亲属与朋友组成，熟悉被监护人的情况，后者则为公权机关，拥有权威性。
  而除了村委会之外，单位或居委会并不一定了解被监护人的家庭情况，因此其作为选定机关，并不能保证选定的人选是最为合适的。 （五）未规定监护监督机关。 设立监护监督制度的目的无非在于更好地保障被监护人的利益，故多数国家（地区）均予以规定。
  如澳门民法典规定，监护监督机关为亲属会议。亲属会议由法院指定，由检察官担任主席，成员则在被监护人的血亲、姻亲、父母的朋友、邻居或其他关心该被监护人的人士中选定。亲属会议成员的职务是无偿的和强制性的，非有法定事由不得拒绝。
  亲属会议主要负责监督监护人履行职务的方式、在有必要时向监护人员提供建议、与监护人配合，在监护人不能履职时替代监护人，作为被监护人的代理人对监护人提起诉讼等。（注：澳门民法典第1953-1955条、第1959条。
  ）随着各国（地区）对未成年人保护的加强，公权力介入属于传统私法领域的监护事务，业已成为一种趋势，如澳门民法典规定由检察官充任亲属会议主席，一些国家还设立了专门的监护机构，如瑞士的监护官署、日本的家庭裁判所等，加强对监护人的监督。
  反观我国民法通则，由于未规定监护监督制度，因而难以监督监护人的所作所为。近年来，儿童辍学经商、被迫沿街乞讨或表演杂耍，成为嫌钱工具，甚至被黑社会所控制等现象之所以屡禁不止，与缺乏对于监护人的监督与制裁手段有极大的关系，各地收容机构往往只能将这类儿童遣送回乡，却没有任何机构主动介入，对监护人提出指控，从而有效遏制这类现象。
  最近成都某中学起诉在义务教育阶段中途辍学的六名学生的家长，虽然反映了人们对义务教育法认识的提高，但学校是教书育人的场所，而对着众多的学生，难以对所有监护人一一加以监督，因此由学校作为监护监督机构，不仅缺乏法律根据，而且也是不可行的。
   二、改变观念：正确认识监护制度的意义 家庭是社会的细胞，家庭关系是社会关系的折射，本身又是社会关系的组成部分。因此，家庭关系的稳定，直接关系到社会关系的稳定。
  而监护关系涉及了家长与子女、家庭中不同成员之间的人身关系与财产关系，因而是家庭关系在特定情况下的体现。正确把握并调整这一关系，是构筑我国现代家庭关系的重要环节之一。 然而，长期以来，监护关系在我国并未受到足够的重视。
  究其原因，首先在于几千年传统观念的影响。在我国的家庭制度中，长期实行的是家长制，在家庭关系中，家长的权威胜过法律的权威，子女始终被视为家长的财产，家长对子女拥有绝对的控制权。解放后，虽然在法律上废除了家长制，但传统观念仍然影响着人们的行为，因而强调监护人的义务多于权利、监护人的监护行为须受外部机关乃至公权力监督的现代监护观，还难以被广泛认可。
  其次是由于家庭是以血缘关系为基础的，因而人们往往将家庭视为私之又私的领域，甚至相当一部分司法工作人员也持这种看法，因而即使监护人严重失职，乃至于侵犯被监护人的人身权利与财产权利，“异姓旁人”也不愿插手于“清官难断”的“家庭纠纷”。
  最后，虽然我国现代家庭财产制度正在发生重要变化，传统的不分彼此的共同家庭财产制随着人们法律意识的提高，正遭受冲击，但新的、多样化的和包含更多法律意义的家庭财产制尚未建立，因此，诸如要求监护人区分自己的财产与被监护人的财产，妥善管理被监护人的财产，不得随意处置被监护人的财产等规定，也难以被接受。
   改革开放以来，由于社会经济关系发生了巨大的变化，我国现行监护制度的局限性正逐步暴露出来，这一领域中新的问题和挑战也不断出现，例如：1。我国目前虽已有专门的未成年人保护立法，但在家庭保护这一环节上的相关规定却过于概括，缺乏相应的法律责任的规定，同时也未设立专门机构从事这方面的监督工作，因此难以约束监护人的行为。
  近年来，人民生活水平在不断提高，城乡流浪儿的数量却没有减少。其原因固然是多方面的，但据我们对广东某市所做的调查表明，监护人的失职是导致孩子们离家出走的一个不可忽略的因素，如监护人教育方式失当；监护人嫌弃、虐待被监护人；无监护人；监护人本身品行不良，不愿或不能尽职等。
  对精神病人的监护也存在类似的问题。因此，应如何加强对监护人的监督？是否应设立专门机构保护未成年人？2。未成年人犯罪发案率逐步上升，家庭教育不当，监护人监护不周是重要原因。是否应追究监护人的责任？如何追究？3。
  由于社会福利机构缺乏资金，相当一剖分符合条件的儿童无法进入这类机构，光靠社会捐助，杯水车薪，解决不了问题。各级政府应承担什么责任以执行联合国《儿童权利公约》第20条第一项的规定：“暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助”？4。
  据调查，由于医疗费用大幅度上升，部分家庭无力承受高额医疗费用，只好任凭精神病人四处游荡，从而引发了许多社会问题。对此，应如何予以较为妥善的解决？5。随着离婚率的上升，单亲家庭增多，部分单亲家庭生活困难，或监护人忙于生计，无暇顾及孩子的教育，如何帮助这部分家庭？由什么机构负责这一工作？6。
  随着人民生活水平的提高，拥有个人财产的未成年人也在增多，如何处理这种新的财产关系？7。由于吸毒、赌博、嫖娼、酗酒、婚外情等现象的存在，一些家庭的经济状况恶化，直接影响到其他家庭成员，尤其是妇女、儿童的生计，进而导致家庭关系的恶化。
  我国是否也应借鉴国外立法经验，设立禁治产制度？如何规定这一制度？这些都是有待解决的课题。 社会关系的变革需要观念的更新，新的家庭关系的建立亦概莫能外。只有当立法者、执法者及全社会都深刻认识到建立和完善符合我国现代家庭关系及财产关系的监护制度的意义时，法律的制定才能既具有前瞻性，又具有现实性，法律的执行才能得到保障，监护人才能自觉履行法律规定的义务。
  因此，加强宣传教育，让全社会都了解监护制度设立的意义，都来关心未成年人的保护工作，对于上述问题的解决，无疑是至关重要的。 三、关于完善监护制度的几点建议 （一）尽快修改现行监护法。
   合理、明确的立法是完善监护制度的前提。监护法的修改应将重点置于下述几个方面： 1。体例的变更。即应将监护法编入家庭婚姻法（或称亲属法）中，并将监护与亲权两种不同的法律关系分别加以规定，尤其应明确规定监护的性质，使之成为强制性的法律义务，监护人除有法律规定的正当理由并经履行法定程序，不得任意推却这一义务的承担。
   2。具体规定监护事务的内容，明确监护人的权利、义务，强化监护人的责任。在人身监护方面，应设置监护监督人，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”的规定。
  在财产监护方面，则应规定监护人的以下责任：(1)在监护开始阶段，造具并向监护监督机关提交被监护人财产的清单；(2)妥善管理被监护人的财产，但未经监护监督人同意，不得处分之；(3)禁止监护人受让、承租被监护人的财产或接受该财产的抵押、质押；(4)定期向监护监督人报告被监护人的财产状况；(5)当被监护人成年时向其移交财产。
   为了增强法律规定的可操作性，建议具体规定监护人的责任，并规定在监护期间，对监护人提起损害赔偿诉讼时，由监护监督人充当被监护人的代理人。至于赔偿请求权的诉讼时效，参签各国（地区）立法例，可定为五年，根据我国的司法实践，自被监护人成年之日起起算。
   3。明确监护人的资格，具体界定“监护能力”的范围。在判断监护人是否具备监护能力时，不仅应考虑监护人的身体健康状况、经济状况、与被监护人生活上的联系状况，还应考虑监护人的个人品行、文化水平、监护人与被监护人及其父母的关系等。
  为了使监护人能够确实担负监护之职，还应取消法人、单位、居委会、村委会作为监护人的规定。此外，为了便于监护，监护人的人数原则上规定为一人为宜，但被监护人的财产数额较大，需要数个监护人共同管理者除外。
   4。借鉴国外相关立法，调整监护种类。监护的种类应分为三类，即指定监护、法定监护与选任监护。其中，指定监护人应由被监护人的父母在遗嘱中指定。父母指定的监护人不一致的，应以后去世者所指定之人为监护人。
  选任监护人应由人民法院在征求监护监督人意见之后选定。 5。设立监护监督人。关于监护监督人应如何规定，法学界有不同看法。有人认为，亲属会议是封建家族制度的产物，不应予以规定。我们认为，这是一种误解，在近代大陆法系各国（包括我国解放前）的监护制度中，亲属会议的确具有浓厚的家族色彩。
  但随着社会的发展，大家族逐渐消失，核心家庭成为现代家庭的主导模式，亲属会议也日渐淡化了其家族色彩，如澳门民法典中所规定的亲属会议，其成员不仅包括监护人的亲属，而且可包括被监护人父母的朋友、邻居、其他关心被监护人的人士，乃至检察官等，范围相当广泛。
  这样组成的亲属会议有两个优点，其一是由熟悉被监护人情况的亲朋好友担任监护监督人，有利于在最大限度内保护被监护人的利益；其二是公权力直接介入监护监督事务，强化了对监护人的监督。因此，虽然称谓依旧，但亲属会议的性质实已发生了重大变化。
  我国监护法亦可借鉴类似规定，设立专门的监护监督人，至于名称如何确定则并不重要。根据我国实际情况，监护监督人可包括被监护人的亲属、被监护人父母的朋友、近邻、导委会或村委会代表、民政部门工作人员，以及家事法庭法官等。
   6。规定监护人可免除监护义务的原因。如前所述，监护既然是一种强制性的义务，监护人通常不得随意弃职，因而有必要明文规定监护人得免除监护义务的原因。一般情形下应只限于监护人身罹重疾、年事已高（超过七十岁）、丧失经济来源，生活无保障、因出国、上学、服兵役等不能承担监护之职的特别情况。
  同时还应规定，监护人免除监护义务应经监护监督人同意，或经人民法院准许。 （二）建立家事法庭或家庭法院，加强对于被监护人，尤其是未成年人的司法保护。公权力介入监护领域是现代监护法发展的重要趋势，体现了家庭关系的调整及对未成年人的保护，已成为各国关注的重点之一。
  这也应当成为我国司法发展的一个方向。 （三）各级民政部门应作为代表政府的监护监督机关，参与选任监护人、听取监护人的报告、检查监护人履职情况，以及在必要时作为代理人代理被监护人起诉监护人等事宜。
   (注意：还有一篇在附件里) 。收起