灭失的风险与所有权的转移有关系吗？

买卖合同标的物毁损、灭失风险负担概念是什么？

　现对上述二个问题分别进行探讨：（一）买卖合同在有效、无效或者被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险负担问题？对该问题，有的学者认为，标的物毁损、灭失的风险负担在买卖合同订立后发生。 [1]有的学者认为，标的物的风险是在买卖合同订立后债权债务清结前发生。[2]这二种认识，实质是一样的，没有解决买卖合同的有效、无效或者被撤销与标的物毁损、灭失的风险负担的关系问题。但有的著作则明确指出，风险承担是买卖的标的物在合同生效后才能发生。 [3]这种认识明确指出了只有生效的买卖合同，才能谈得上风险承担问题，而不象上述二种认识，只是谈买卖合同订立后，或者买卖合同订立后债权债务清结前，而不谈...全部

  　现对上述二个问题分别进行探讨：（一）买卖合同在有效、无效或者被撤销的情况下，是否均发生标的物毁损、灭失的风险负担问题？对该问题，有的学者认为，标的物毁损、灭失的风险负担在买卖合同订立后发生。
  [1]有的学者认为，标的物的风险是在买卖合同订立后债权债务清结前发生。[2]这二种认识，实质是一样的，没有解决买卖合同的有效、无效或者被撤销与标的物毁损、灭失的风险负担的关系问题。但有的著作则明确指出，风险承担是买卖的标的物在合同生效后才能发生。
  [3]这种认识明确指出了只有生效的买卖合同，才能谈得上风险承担问题，而不象上述二种认识，只是谈买卖合同订立后，或者买卖合同订立后债权债务清结前，而不谈买卖合同的有效、无效或者被撤销问题。 　　笔者认为，买卖合同的有效、无效或者被撤销问题是与标的物的毁损、灭失的风险负担有密切联系的一个重大问题，它所解决的是标的物毁损、灭失的风险负担所发生的前提问题。
  当买卖合同无效或者被撤销时，所产生的法律后果是，因无效合同所取得的财产，应当予以返还；赔偿损失；承担缔约过失责任；承担行政或者刑事责任。需探讨的问题是，因无效合同所取得的财产，因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失时，是否适用风险负担制度？根据我国民法理论，返还财产适用恢复原状的原则。
  [4]如果义务人不能返还怎么办？在民法上，不能返还包括事实上不能返还和法律上不能返还两种情况。事实上不能返还主要指标的物已经变形、毁损（包括灭失，笔者所加）等发生了质的变化。法律上的不能返还主要指财产已经转让给善意第三人，善意第三人已取得该财产的所有权。
  当出现不能返还的情况时，接受履行的一方应负损害赔偿责任。损害赔偿只是在返还财产不能适用的情况下所采用的，损害赔偿方法的采用也体现了恢复原状的原则。[5]因此，当买卖合同无效或者被撤销时，一方因无效合同所取得的财产，因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失时，所造成的损失不能适用风险负担制度，而是适用恢复原状或者损害赔偿制度。
   　　当买卖合同有效时，当事人订立合同，以等价有偿的方式转让财产所有权的目的才能受到法律的保护，才能实现。
  也只有在买卖合同有效的前提下，才能在当事人之间产生法律上权利义务关系，即交付标的物和支付价金。才能发生因不可归因于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失的风险由谁承担的问题。如果风险由出卖人负担，出卖人则失去了请求买受人支付价款的权利；如果风险由买受人负担，则发尽管标的物已经毁损、灭失，买受人仍应向出卖人支付价款。
  这才是风险负担制度的真义。因此，笔者认为，只能买卖合同有效的前提下，标的物因不可归因于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失时，才能适用风险负担制度，而不能适用恢复原状或者损害赔偿制度。 （二）不可归责于当事人的事由包括的内容是什么？有的学者认为，不可归责于当事人的事由是非因当事人的故意或者过失。
  [6]有的学者认为，不可归责于当事人的事由是意外事件。[7]根据民法理论，不可归责于当事人的事由，应当包括不可抗力和意外事件。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。[8] 不可抗力是一种法定的不可责于当事人的事由，是一种客观的情况，与当事人的意志没有任何关系。
  意外事件，是指非因当事人的故意或者过失，是由于当事人意志以外的原因，而偶然发生的事故。意外事件不是法定的不可归责于当事人的事由，是偶然发生的事故，是外在于当事人的意志和行为的事件。有学者认为，意外事件是偶然发生的事件，不包括第三人的行为。
  [9]对以上内容，基本没有争议。但上述认识只是将客观的情况归属于不可归责于当事人的事由。但笔者认为，对该问题有探讨的必要，即非因当事人双方的故意或者过失，而是完全由于第三人行为的原因，造成买卖合同的标的物毁损、灭失时，是否适用风险制度？ 　　对上述问题，笔者认为，适用风险制度没有问题，因为完全是由于第三人的故意或者过失造成标的物的毁损、灭失，其应当按照侵害财产权承担民事责任。
  根据标的物毁损、灭失风险负担的通说，在财产交付前，因第三人的过错造成标的物毁损、灭失的，其应当向财产交付前的当事人承担民事责任；在财产交付后，则应当向财产交付后的当事人承担民事责任。（对此会有不同意见，认为笔者将侵权问题与合同问题混为一谈。
  本文所谈的交付是风险负担问题，交付不完全是财产所有权变动的依据，如不动产交付，特指在物权形式主义模式和债权形式主义模式下，就不是物权变动的依据，而登记才是物权变动的依据。笔者同意上述意见，笔者在此所指主要是探讨因第三人的原因造成标的物的毁损、灭失的不可归因于当事人的事由的范围，而且根据法理及法律的规定，交付也是物权变动的原则[10]） 　　根据合同的相对性原理，合同的相对性，是指合同仅在当事人之间发生效力，当事人也只能根据合同向对方提出请求，而不能向第三人提出请求，只有合同当事人才负有合同的义务和责任，而不能使第三人承担合同上的义务。
  [11]标的物毁损、灭失的风险负担问题，也只有在当事人之间才能适用。同理，不可归责于当事人的事由，只要不是合同当事人的故意或者过失的范围，就应当认为是不可归责于当事人的事由。因此，在理论上，完全由于第三人的原因造成标的物的毁损、灭失，而适用风险制度不成问题。
  因此，学界将不可归责于当事人的事由认为是客观情况的认识是不全面的。笔者认为，不可归责于当事人的事由，既包括客观事由，也包括第三人的原因所造成的毁损、灭失的非客观事由。 　　注释： 　　[1] 崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社出版，2000年4月第2版，第362页；马俊驹、余延满著：《民法原论》（下册），法律出版社出版，1998年8月第1版，第692页。
   　　[2] 孔祥俊著：《合同法疑难案例评析与法理研究》（修订本），人民法院出版社出版，2000年8月第1版，第520页。 　　[3] 全国人大法工委研究室编写组编著：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社出版，1999年4月第1版，第235页。
   　　[4][5] 王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》（修订版），中国政法大学出版社出版，2000年3月修订版，第310页。 　　[6] 马俊驹、余延满著：《民法原论》（下册），法律出版社出版，1998年8月第1版，第692页。
   　　[7] 王家福主编：《民法债权》，法律出版社出版，1991年9月第1版，第633页。 　　[8]《中华人民共和国合同法》第117第2款。 　　[9] 杨立新著：《侵权法论》（下册），吉林人民出版社出版，1998年10月第1版，第255页。
   [10]《中华人民共和国民法通则》第72条第二款。 　　[11] 王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社出版，1996年3月第1版，第564页。 。收起