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从法院调解到诉讼和解
赵学良
尽管法院调解经历了从解放区、建国后“调解为主”到1982年《民事诉讼法》(试行)“注重调解”,再到1992年《民事诉讼法》“根据自愿和合法原则调解”的立法性淡化过程,但迄今为止,在司法实践中我国的民事案件半数以上仍然是经法院调解结案的,调解过程中出现了和稀泥、背靠背调解、强迫调解等违法现象。 对此,学界近年来提出了不少有关“淡化调解”、“调解制度改革”的有价值的见解。法院调解究竟应当如何改革?呈现何种未来走向?笔者将通过对法院调解的制度分析和过程分析来回答上述问题。
一、现行法院调解的性质界定
按照现行《民事诉讼法...全部
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从法院调解到诉讼和解
赵学良
尽管法院调解经历了从解放区、建国后“调解为主”到1982年《民事诉讼法》(试行)“注重调解”,再到1992年《民事诉讼法》“根据自愿和合法原则调解”的立法性淡化过程,但迄今为止,在司法实践中我国的民事案件半数以上仍然是经法院调解结案的,调解过程中出现了和稀泥、背靠背调解、强迫调解等违法现象。
对此,学界近年来提出了不少有关“淡化调解”、“调解制度改革”的有价值的见解。法院调解究竟应当如何改革?呈现何种未来走向?笔者将通过对法院调解的制度分析和过程分析来回答上述问题。
一、现行法院调解的性质界定
按照现行《民事诉讼法》之规定,法院调解系我国民事诉讼法的基本原则之一,是指在人民法院审判人员主持下,双方当事人就民事权益的争议,进行自愿平等协商,达成协议,解决纠纷,终结司法程序的活动①。
法院调解包含两层意思:首先,法院调解是人民法院审理民事案件所进行的诉讼活动,调解是相对判决而言的,它是人民法院行使审判权的一种方式。在调解过程中,不论当事人是否达成协议,这种活动本身就是诉讼中的调解。
其次,法院调解也是终结案件的一种方式。法院审判人员通过对当事人讲解政策法律和进行思想疏导,使双方当事人达成调解协议,终结诉讼程序。对当事人来说,同意调解是当事人行使诉讼权利,达成协议是当事人处分民事权利。
从上述概念可以看出,法院调解具有以下特点:其一,调解是在法院主持下,严格依照民事诉讼程序进行的审判活动的一部分。调解具有职权性和审理性质,审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判者的角色。
其二,调解贯穿于诉讼的全过程。其三,调解协议是双方当事人自愿达成的。
同我国立法意义上的法院调解不同,美、英、法、德、日等国民事诉讼法中规定的是诉讼上的和解,如日本民事诉讼法第136条规定:“法院不问诉讼进行到任何阶段,都可以试行和解或使受命审判官或受托审判官试行”。
又如法国民事诉讼法规定:“在诉讼进行的整个过程中,当事人双方可以自动地或在法官建议下进行和解。”而日本民事诉讼理论把诉讼上的和解解释为双方当事人把他们对请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行相一致陈述的行为②。
可见,诉讼上的和解是当事人自己的行为,法院所做的仅仅是试行或建议当事人和解及对和解协议予以认可。
法院调解也不同于日本民事诉讼法规定的诉前和解和台湾民事诉讼法规定的调解程序。日本的诉前和解和台湾的调解程序都是设在诉讼和解制度的基础上,只适用于起诉前,只是前者属于“调审分立”,后者属于“调审合一”③。
另外,法院调解也不同于诉讼外的调解。如人民调解委员会的调解,不具有诉讼性质,不产生法律上的效力,也不具有终结诉讼程序的意义。
二、法院调解制度设计上的缺陷及实践中的问题
首先,现行民事诉讼法把法院调解作为一项基本原则来规定,并列专章对其效力及操作作了系统的规定,使其在民事诉讼法中占有重要地位,对民事诉讼活动有普遍的指导意义,这极易导致重调轻判的适用效果。
因为调解较之审判有省时、省力、快速结案的优势,而地方法院往往以法官一年的结案量、标的额作为衡量审判人员德能勤绩的尺度和奖惩依据。基于这种利益驱动,审判人员会尽可能多地采取调解方式结案,在操作中与自愿原则抵触———“当调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时,往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。
这种‘强制性的合意’之所以成为可能,是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。”④产生和稀泥、强迫调解和借调解办“关系案”、“人情案”等弊端也就不足为奇。这严重损害了一方当事人的合法权益,特别是诉讼的公正和法律的正义。
其次,法院主持制作的调解书一经送达,就发生法律效力,当事人便失去了上诉的机会,被剥夺了应有的诉讼权利。上一级法院自然不得对本案进行二审,审判监督机制难以发挥应有的作用。有的法院注重结案量,试图规避上级法院的审判监督,往往有意以调解方式结案,回避承担错案追究的责任。
因为一般说来,只要调解过程和调解书不是严重违反法律,再审机会几乎为零。另外,二审法院的调解也存在问题。若一审判决不当,有的二审法院就采用调解结案的方式解决,既照顾了下级法院的面子,维护了上下级法院的良好关系,又不至于由于错判等问题,使下级法院受到惩戒,失去诸如评先进、立功受奖等机会。
这样,监督制约机制不复存在,为腐败的滋生准备了温床。
第三,当今世界,英美法系、大陆法系在接触碰撞中相互融合,遵循判例的倾向也出现在大陆法系国家中。我国不少学者也论及中国判例法的问题。应该说,在属于成文法体系的我国,由于法律的规定是普遍的和一般的,为法官的审判提供了较大的空间,判例法可以有效地缩小这一空间,规范法官的审判行为。
在法官素质亟待提高的今天,判例法对防止法官的任意裁判和腐败显得尤为重要。然而,法院调解方式十分灵活,每一个案件都有各自的处理结果,即使是案情十分相似,作出的调解协议也可能有很大的差异。因此,法院调解对于判例法的形成,无疑产生了阻滞作用。
第四,从调解书格式与内容上看,笼统地讲“上述协议,符合有关法律规定,法院予以确认”,似有不妥。我们总讲“在事实清楚,分清是非的基础上”达成调解协议,并通过调解可以对当事人进行法制教育,然而从最终达成的调解书上,却只看见案由及事实,至于“事实”中双方权利的侵害程度、依据法律规定应当承担什么样的责任则没有丝毫说明。
所以,最后的调解协议总让人不放心:是非到底分清了没有?是依据什么样的法条达成妥协的?自己究竟让渡了多少权益?当事人牺牲部分权益总不能不明不白,但采用什么方式才是最有效的说明手段,值得探讨。
三、评学界两种改革观点
有学者认为,调解作为民事诉讼法的基本原则应予以否定,但应当作为一项诉讼制度⑤。
即便如此,也很难从根本上改变法院调解适用上的负面效应。如此虽然淡化了其在民事诉讼法中的地位,但法院调解仍然融于诉讼活动中,对法院而言,调解依然是审判活动的一部分,审判人员依然充当调解人的角色,法院调解还是没有挣脱“调审合一”桎梏。
而在我国现行的司法大环境和国民法律意识普遍贫乏的的大背景下,“调审合一”的有着难以摆脱的弊端,如上所述,在此不论。有人认为应改诉讼中的法院调解为诉讼前法院调解,以实现“调审分立”,把法院调解作为审判的前置程序加以规定,设立调解庭,专司调解工作⑥。
这种观点同时提出了两个立法难以断然解决的问题。
第一,专设调解庭所进行的诉前调解是不是法院调解?如果是法院调解,那么其应当是法院行使审判权的内容,这种“调审分立”后的调解与“调审合一”中的调解都是法院调解,在性质上并没有根本的区别。
此时的诉前法院调解因其职权性必不会同于诉前的民事调解。如此,则诉前调解的结果和生效判决具有同等法律效力,就意味着以法院名义制定的调解书的内容不能总是远离法律正义性的基本要求,不能像实践中普遍存在的总以牺牲原告的权益来达成调解。
欲达到这样的结果,查明案件的基本事实,分清是非责任将同样是诉前法院调解的原则。然而,由专司诉前调解的调解庭来进行查明事实、分清是非的活动,其性质与审判庭在审理中所进行的同类活动有什么本质的区别?当调解无效转由审判庭审判时,调解庭的调查结论是否继续有效?还意味着立法必须解决一个两难问题:诉前调解既不能等同于诉讼程序,又要使其调解结果与判决具有同等法律效力和基本的正义性。
反之,如果诉前调解不是法院调解,又应当称为何种调解?如此,立法就应否认诉前法院调解结果(当事人之间达成的协议)与生效判决具有同等法律效力,这种调解便与人民调解委员会的调解结果并无二致,而且可以在以法院的名义调解后又使调解结果远离法律的正义性要求。
长此以往,必然损害人民法院的形象和尊严。那么由法院来进行这种诉前调解又有什么特别的意义?其实,只要由法院主持调解,不管发生于诉前还是诉讼中,都是法院调解。
第二,如果调解庭调解无效,是经当事人同意后直接转入诉讼程序,还是由当事人另行起诉?如果答案是前者,立法必须解决两个问题:其一,如果诉讼的管辖法院不是调解的法院,应当如何由诉前调解转入诉讼程序?其二,转入诉讼程序后,由调解庭审判还是由审判庭审判?若由调解庭审判,那么仍未逃出“调审合一”的格局;若由审判庭审判,对法院而言,必是人力、财力等方面的重复支出,是不必要的诉讼浪费⑦。
四、对法院调解终极功能的重新评估
传统观念上,法院调解具有三方面的意义:其一,调解因是当事人自愿达成协议解决纠纷,不存在上诉问题,当事人一般都能自觉履行调解协议,因而法院调解有利于彻底解决纠纷;其二,调解系当事人之间平等协商解决纠纷,因而不伤和气,有利于增强团结,维护社会治安;其三,通过法院的调解工作,可以使当事人受到法制教育,提高他们的法制观念,从而预防纠纷,减少诉讼⑧。
在新民主主义革命时期那种特定背景下,强调调解解决纠纷确有其立法和适用价值,但在市场经济和实行依法治国的今天,上述功能需要重新思考和评估。
首先,当事人合意解决纠纷,其结果往往与正确适用法律的处理结果有一定的差距,甚至存在很大的差距。
如果这是当事人自主决定的,则无可厚非,但若是在法院主持下产生的,就说明调解方式难以避免不公正或不正义的结果,立法就应摒弃法院调解。在法治社会里,法院作为审判机关,选择符合法律正义要求的判决方式比之于选择不伤和气的调解方式,应当更符合诉讼公正的本质,也更符合审判职能的要求。
公正和正义意识必须重于“和为贵”观念。这里必须说明的是,判决处理纠纷并不意味着必然会伤当事人之间的和气,更不意味着会损害团结,影响社会治安。如果正确的判决结果竟然使当事人之间大伤和气,只能说明国民的法律素质还未提高到一个应有的层面。
对此,我们不可以用调解去做这种宽容和迁就,否则,我国国民的法律素质将永远停留在一个低层次上。
其次,调解结案相对于判决结案虽然能够使当事人易于履行调解协议,减少法院强制执行。但是,这是以牺牲权利人利益为代价的。
现实中的法院调解大多是促成原告对其权益进行让步,似乎也唯其如此,才能成功地以调解方式结案。由于适用调解的案件绝大多数是给付之诉解案件,因而调解协议最终将由被告履行。在原告就其权益让步之后,被告易于自觉履行调解协议应当是顺理成章的事,然而,代价是高昂的:这不仅牺牲了权利人的利益,更为关键的是它给了国民一种不良的信息和暗示,而这一切将人为地阻碍我国国民法律素质的提高。
此外,调解结案易于使当事人自觉履行的价值,其实现还有待于法院能够调解结案。随着国民法律素质的提高,当事人维护其合法权益的意识也随之增强,原告在诉讼中轻易让步的情况也越来越少,因而调解结案的案件已逐年减少。
当调解结案率低至一定的程度时,上述法院调解的立法便失去了原有的意义⑨。
综上所述,法院调解虽然具有省时省力、快速结案、减少强制执行、不伤和气的优势,但同时不可避免地存在着许多负功能,且往往是以渗入强制、决定意识和背离法律的正义要求以及损害诉讼公正和法院形象为代价的。
上述两种改革观点都难以避免其适用上的负面效应。鉴此,笔者认为应当废止现行立法意义上的法院调解。
五、确立诉讼中的和解制度
废止现行立法意义上的法院调解决不是说在民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷,恰恰相反,“法治化条件下的调解与对立性主张的充分议论以及为此设立的程序、法律家的专业性活动是可以并立而存的。
”⑩但我们应当使调解真正符合民法的平等自愿、公正合法、意思自治原则,并充分认识到,“当代法治社会中的调解,可以说是包含着利己动机和共同动机两方面的‘契约型调解’。” 也就是说,冲突双方达成的协议是一种相互敌对的意思的合同———契约。
这种调解协议建立在双方完全平等的基础上,在自愿、合法的原则之下取得,并通过法院制作的调解书予以确认。这种“契约”与人们所讲的私法自治原则、当事人处分原则是一致的,是私法自治原则在诉讼领域的延伸。
“正是通过契约关系这一中间环节,调解与法制结合起来了,彻底的当事人主义与律师业务的市场化主张结合起来了,司法程序与私法秩序结合起来了。” 这样,维护调解而达成的“契约”不受侵犯,理应成为调解的终极功能。
通过这一功能转换,不仅将尊重当事人权利置于首位,而且维护了法律的价值目标———公平与正义。按照棚濑的这一观点,在民事诉讼法中确立和完善和解制度,不失为解决民事纠纷的优选之路。
参考文献:①参见周道鸾:《民事诉讼法教程》,法律出版社1992年版,第160页。
②参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,1996年版,第140页。③⑦⑨参见张晋红:《法院调解的立法价值探究》,《法学研究》1998年第5期。④⑩ [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学1994年版,第13页、7页。
⑤参见何文燕:《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》,《法学》1997年第4期。⑥参见王红岩:《论民事诉讼中的调审分立》,1997年诉讼法学会年会论文。⑧参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第246页。
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