当事人是否可以自行约定保证期间？

可以自行约定保证期间。

个人认为在和法律规定不相冲突的情况下是可以的。

    近日接触抵押合同设定期限的情况颇多，而法律没有明确规定抵押当事人人是否可以约定抵押期限，关于约定抵押期限的合同条款的效力，众说纷纭。我查证了相关法律、法规及学术文章。认为王利明教授的观点更为符合抵押权的设定目的，特转载： 抵押当事人能否自行约定抵押期限： 　　 我国现行《担保法》在保证制度中，规定了保证人承担责任的期限，但是在抵押制度中并没有规定期限问题，《担保法》第39条中规定了"当事人认为需要约定的其他事项，"对此是否可以认为《担保法》允许当事人约定抵押期限，学理上有不同的观点。
    一种观点认为：抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，尊重当事人的自主、自愿。如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并不禁止当事人自行约定抵押期限，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。
    尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。[1] 也有学者认为，我国《担保法》第25条明确规定："一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。
  "既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。  另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。
  因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要债权存在，抵押权也就同时存在。  [2] 也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。
   　　 我认为，完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于：其一，我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定"当事人认为需要约定的其他事项"。
    这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，尽管抵押权是一种物权，必须要法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。
    抵押权作为一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限，并且在登记中做出了记载，实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。
  其三，还需要明确的是，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。
    抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。
  事实上，在主债权没有被清偿以前，也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在[3] 。  最后，当事人在抵押合同中约定的抵押期限并不属于免责条款的内容，因为免责条款是指当事人在合同中事先约定一定的条件，用以限制和免除债务人未来的责任，而抵押期限的约定只是对抵押权存续期限的规定，并不意味着减轻或免除了债务人的责任。
   　　 一般来说，当事人设定抵押期限可以在合同中予以约定，并且应当明确记载于抵押权登记文件。  在实践中当事人往往会以不同的方式设定抵押期限，明确这些不同设定方式的法律效力，不仅具有积极的司法实践意义，而且体现了不同的物权立法理论构架，极有讨论的必要性。
  抵押期限的设定主要表现为以下三种情况：一是抵押人和抵押权人仅仅在抵押合同中约定了抵押期限。当然当事人在合同中约定抵押期限的方式可以有多种多样，如明确规定从主合同成立以后一段时间内抵押有效，或明确规定抵押期限为半年等等，这并不影响约定的效力。
    二是当事人仅仅在抵押登记的文件中记载了抵押权的存续期限，如在登记中载明抵押权自登记之日起一年内有效。三是当事人不仅在合同中约定了抵押期限，而且在登记文件中予以载明。 　　 我认为，当事人在合同中对抵押期限的约定和在登记文件中对抵押期限的记载，两种行为的性质是有区别的，具有不同的法律后果。
    当事人在合同中约定抵押期限，这种期限的约定是否能够直接限制抵押权的存续期限，这种对抵押权期限的限制是能否对第三人产生法律效力，是一个值得研究的问题。我认为，当事人关于抵押期限的约定必须要通过登记对外公示，使第三人所知道抵押物负担的情况，才能够对第三人产生法律效力。
    如果没有进行登记，则当事人关于抵押权期限的约定不能对第三人产生法律效力。因为对抵押权的期限限制与设立抵押权在本质上是一样的，都属于物权的变动范畴，都需要以法定的方式对第三人进行公示才能产生对抗第三人的法律效力，这也是维护交易秩序，保护善意第三人的必要法律措施。
  所以当事人仅仅通过协议设立抵押期限，而没有履行登记手续，关于期限的约定不能对抗第三人。  这与大陆法系国家一贯坚持的物权公示原则是一致的。否则，如果允许当事人关于抵押期限的约定直接对第三人产生效力，实际上意味着当事人可以不经过登记而自由地设立抵押权，至少是可以不经过登记就可以变更抵押权，这与我国的现行立法也是不符合的。
  尤其需要指出的是，如果允许抵押当事人约定的抵押期限，不经过登记便可以发生对抗第三人的法律效力，那么抵押当事人有可能会恶意串通损害债务人的其他债权人的利益，因为如果当事人需要设定抵押权，便可以不提出期限问题，如果当事人不需要抵押权，便可以以期限已经设定为由，否定抵押权的存在。
    这样一来会使抵押权的登记毫无意义，抵押权的公示作用也大大降低。 　　 当然，我们说当事人约定的抵押期限非经登记不能对抗第三人，并不意味着当事人不可以约定期限，更不是说当事人所约定的期限没有任何约束力。
  即使当事人关于抵押期限的约定没有进行登记，仍然可以在当事人之间发生法律效力，只是不能够对抗第三人而已。  如果没有涉及到第三人的利益，抵押当事人不能以抵押期限的约定没有登记为借口，否抵押期限的约束力。
  所以，我认为，仅仅在抵押合同中约定了抵押期限的，只对当事人具有约束力，不能对抗第三人；只在登记中记载抵押期限的，不仅在抵押当事人之间发生法律效力，而且具有公示作用，同时能够对抗第三人。  值得注意的是，如果登记文件上记载的抵押期限与抵押合同所记载的抵押期限不符合应当如何认定？我们认为，应当以登记记载的期限为准，只要当事人在登记中明确记载了抵押期限，那么该期限就应当认为是抵押权的存续期限。
  考虑到登记记载的公示效力，为了保护善意的第三人，即使有证据证明登记文件记载的内容错误，该登记也不能对抗第三人，但是在不损害第三人利益的情况下，可以考虑对抵押当事人本身的约束力可以以实际约定的为准。
     　　 还有一种观点认为，关于抵押期限不宜由当事人约定，而应当由法律直接规定，法定的抵押期限可以适用《担保法》关于保证期限的规定。我认为此种观点并不妥当，因为如前所述，法律并不禁止，也没有必要禁止当事人自由设立抵押期限。
  尤其是抵押在性质上不同于保证，保证人应当以自己的全部财产作为债权的担保，而不象抵押一样仅以自己某项特定的财产作为清偿债务的担保。  由于保证人财产的不确定性，即保证人的财产是经常变化的，保证人用来担保清偿债务的财产处于不确定的状态，如保证人可能因为经营状况良好而取得更多的财产，从而使其更有清偿所担保债权的能力，但是保证人也可能因经营不善而使其财产减少。
  正是由于保证人的财产处于一种变化状态，所以法律要求债权人及时行使权利，尽快恢复财产秩序的稳定状态。  同时从保证人的利益考虑也需要有保证期限的限制。因为保证人与抵押人代替债务人履行债务的方式是不同的，抵押人仅仅以抵押物负责，不会危及到抵押人的其他财产，但是保证人要以自己的全部财产负责，承担了更大的风险，尤其是在抵押人经济状况不好的时候，这种责任可能会成为灭顶之灾。
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    （1）担保法允许当事人自由约定保证期间，因此，遵循 意思自治原则，保证合同双方当事人约定的保证期间即使超过两年，也应认定有 效。（2）担保法司法解释明确规定，没有约定保证期间或约定的保证期间短于或 等于主债务履行期限的，保证期间应为主债务履行期届满六个月；当事人对保证期 间约定不明的，应为主债务履行期届满两年。
    可见，保证期间最高为两年，当事人 约定的保证期间超过了最高保证期间，所以该约定无效。（3）根据保证期间最高 为两年的规定，当事人约定保证期间为三年的，约定的两年期间有效，超过部分无 效。
  （4）在保证期间超过两年的情形下，应分析保证期间是否有效。
    比较科学的 方法是不以两年作为保证期间的最高期限，而是以保证所担保的主债务的诉讼时效 期作为保证期间的最高限，该期限可能是两年（在主合同债务履行期届满后的两年 内债权人不向主合同债务人主张权利），也可能超过两年（在主合同债务履行期届 满后的两年内债权人向主合同债务人主张权利，诉讼时效中断后重新起算）。