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不可撤销连带责任保证

什么是不可撤销连带责任保证

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2006-06-08

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    不可撤销连带责任保证通常见于国际贸易中,即保函一经开出,未经受益人的同意,保证人不能修改或解除其所承担的保函项下的义务。保函项下的赔付只取决于保函本身,而不取决于保函以外的基础交易事项,银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付约定的金额。
  说白了,也就是只要保证人承诺承担不可撤销连带责任,该责任便不可以再变更或者撤销,就算基础合同出了问题,也不影响受益人依据保函向担保人主张保证责任。  这也是我们常听说的独立性保函。
   这种责任形式是二战后为适应当代国际贸易发展的需要,由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的,并成为国际担保的主流和趋势,原因主要在于:第一,从属性保函发生索赔时,担保银行须调查基础合同履行的真实情况,这是其人员和专业技术能力所不能及的,且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。
    银行为自身利益考虑,绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中,使银行的利益和信誉受到损坏,而趋向于使用独立性保函。而且银行在处理保函业务时,正越来越多地引进信用证业务的处理原则,甚至有的将保函称为担保信用证。
  第二,独立性保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现,可以避免保函申请人提出各种原因如不可抗力、合同履行不可能等等来对抗其索赔的请求,避免对违约人起诉花费大量的金钱、精力及诉讼旷日持久等缺陷,可确保其权益不因合同纠纷而受到损害。
    。

2006-06-08

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    《担保法》规制的保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的行为,从法律关系上看,保证涉及三方面当事人,即保证人、债权人和债务人。
   《担保法》将保证的方式分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证方式。  连带责任保证则是当事人在保证合同中约定保证与债务人对债务承担连带责任的保证方式。
  从一般保证的定义而言,其保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,即享有先诉抗辩权(也称检索抗辩权),但连带责任的保证则不享有这种权利。
     《担保法》规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,按照连带责任保证承担保证责任。可见,“不可撤销保证”从方式上讲应属于连带责任保证。从保证期间的法律规定看,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月,在约定的保证期间或未约定却超过六个月、债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
    连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担责任,在合同约定的保证期间或约定却超过六个月,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
  “不可撤销保证”从形式而言,在保证期间上与连带责任保证趋向一致,但“有效期自债务人还清全部款项本息及费用时止”的约定无效,因为依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》明确规定,“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期间届满之日起二年”。
    所以,所谓“不可撤销保证”在此遭遇法律障碍。当然,“不可撤销保证”中相应的其它内容我们也可以视为对保证人抗辩权—包括先诉抗辩权、债务人的抗辩权的放弃及在合法前提下进行约定以实现当事人意思自治。
  但约定的前提是合法即排除法律法规禁止情形。 综上,“不可撤销保证”在我国《担保法》及相应司法解释中没有界定,其概念从保证人角度似“不可主动撤销保证”,对保证人也许是个约束。  但从债权人角度则往往会误解为保证人“不可能撤销保证”,而“不可能”中却因排除了法律的强制性规范,致使“不可能”常常变成了“可能”,易使债权人在误解中丧失权利保障,所以,笔者认为“不可撤销保证”概念在实践中不宜提倡,其设定功能完全可以在连带责任保证中以保证人放弃抗辩权及当事人进行合法约定的方式来实现。
     。

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