关于正当防卫一类的问题一组

请教两个正当防卫的问题我问两种情

　刑法典第20条第3款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ”[12] 　　　　 　　 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。 　　　　 　　 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 （一）客观条件 　　　　 　　 1。无限防卫权适用对象的范围 　　　　 　　 根据刑法典第20条第3款的规定，能够进行防卫的暴力犯...全部

  　刑法典第20条第3款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
  ”[12] 　　　　 　　 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。 　　　　 　　 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
  （一）客观条件 　　　　 　　 1。无限防卫权适用对象的范围 　　　　 　　 根据刑法典第20条第3款的规定，能够进行防卫的暴力犯罪可以分为以下三大类型： 　　　　 　　 （1）行凶 　　　　 　　 对“行凶”一词法学界有不同的理解，其中较有代表性的观点是“否定说”和 “肯定说”。
   　　　　 　　“否定说”认为：“行凶”并不是一个准确的刑法术语，既不是一个独立的罪名，也不是一种独立的犯罪行为，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列加以规定，从逻辑上讲是不合适的；从本意上讲，“行凶”一般是指故意伤害或者故意杀人行为在内的，那么，伤害行为、聚众斗殴等暴力犯罪行为是否包括在“行凶”之内呢？对此法律没有明确的说明，就难免造成人们理解上的歧义；从立法上规定无限防卫权的的宗旨出发，“行凶”必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则不能进行防卫，既然如此，“行凶”完全可以为后面的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包容，因此，现行刑法关于“行凶”的规定未免多余，有重复规定之嫌。
  [20] 　　　　 　　“肯定说”认为：否定说的批评其实是基于对规定的片面理解而得出的，从刑法第20条第3款之规定来看，后文出现了“……以及其他……”可见，此处之“行凶”应该是指“严重危及人身安全的暴力犯罪”之“行凶”，否则何来“其他”之说法？立法上是以“互文见义”的文法形式，对“行凶”之外延进行了限制。
  并且暴力犯罪具有突发性，而人的反映速度是有限的，而且“行凶”者的犯罪目的随时可能转移，我们不能期待“理性”地“适可而止”，因此，多数情况下，防卫人只能判断对方正在“行凶”，要求防卫人在“铁戟交胸刀在颈”的情况下去分析“行凶”者之犯罪意图显然是不恰当的，也不利于正当防卫的及时进行。
  立法者以“行凶”一词之不确定性，来适应防卫人判断能力之有限性的客观存在，主要还是基于“鼓励针对严重暴力犯罪的正当防卫”的立法目的的考虑，也无可厚非。[21] 　　　　 　　　　笔者赞同肯定说。
  否定说认为“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列加以规定，从逻辑上讲是不合适的。笔者认为并非如此。“行凶”虽然不是一个明确的、固定的犯罪行为或罪名，但他是一类暴力犯罪的行为的概括，其内容指向的行为含义是确定的，就是故意伤人或杀人，能够严重威胁人命健康的恶性行为。
  因此，虽然“行凶”与“杀人”并列加以规定，但“杀人”是包含在“行凶”里面的一种暴力行为。并且“行凶”应该与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”结合理解，“行凶”一词不可能尽数概括其他暴力犯罪，所以才用“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”来补充、界定。
  显然否定说是犯了机械论和断章取义的方法的错误。 　　　　 　　　　肯定说从法律条文的整体和立法原义两方面来加以理解，是值得肯定的。但过于鼓吹为立法目的考虑也欠妥当。但毕竟总体上是正确的。 　　　　 　　　　（2）杀人、抢劫、强奸和绑架 　　　　 　　　　这是指四种具体的罪名，还是指四种犯罪行为，我国刑法学界存在不同的理解。
  目前的同说认为既指罪名也指犯罪行为。具体而言：第一，“杀人，抢劫，强奸、绑架”当然应包括具有同类性质或者相同手段的多种犯罪罪名，换言之，“杀人，抢劫，强奸、绑架”包括四种具体罪名定罪的存在两种以上犯罪行为的情形，如刑法第２６９条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依据第２６３条以抢夺罪定罪处罚。
  对这四种准抢劫罪，显然应当允许实施无限防卫。 　　　　 　　　　第二，这四种犯罪也可以是指以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪。首先，对绑架犯罪，不仅指现行刑法典第２３９条规定的绑架罪，而且还包括以绑架的手段实施的触犯其他罪名的犯罪。
  如对于现行刑法第２４０条第５项规定的“以出卖为目的，使用暴力威胁或麻醉方法绑架妇女、儿童的”行为，虽然应当认定为拐卖妇女、儿童罪，但从犯罪手段上看，这是以绑架的手段实施的犯罪，实际上是一种特殊的绑架犯罪，应当允许实施无限防卫。
  其次，对于抢劫犯罪，不应该狭义地理解为仅指侵犯财产罪中的抢劫罪，还应包括现行刑法第１２７条第２款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。［２2］笔者赞同此通说。 　　　　 　　　　（3）其他严重危及人身安全的暴力犯罪 　　　　 　　　　首先从现行刑法的规定来看，可以暴力手段实施的犯罪的范围是非常宽泛的，一种是以明示的方式将暴力手段规定为构成要件的犯罪，如刑法第１２３条规定的暴力危及飞行安全罪等。
  另一种是以隐含的形式规定的以暴力手段作为构成要件的犯罪，如刑法第２４０条规定的拐卖妇女、儿童罪等。 　　　　 　　　　其次，以暴力犯罪的程度来判断。暴力犯罪必须达到足以严重危及人身安全的程度。
  第一，暴力犯罪必须危及人身安全；第二，暴力犯罪对人身安全的威胁必须达到严重的程度。［２3］如果不是针对人身的，不足以严重威胁到人身安全的，则不能施行无限防卫。 　　　　 　　2。无限防卫权适用的时间 　　　　 　　必须是“正在进行”的严重人身侵害犯罪行为。
  “正在进行”从时间上把“还未进行”和“已经结束”的侵害行为排除在可实施无限防卫的侵害行为之外。实践中侵害行为的结束具有多样性，大致可有自动结束与被动结束。这两种情况是侵害行为的彻底结束，出现这两种情况时，无限防卫的条件已自然散失。
   　　　　 　　3。无限防卫的行为必须是针对不法侵害者本人实施的 　　　　 　　不法暴力侵害者本人始终是无限防卫行为所直接指向的目标，第三人不可能成为无限防卫行为所直接指向的目标。 　　　　 　　（二）主观条件 　　　　 　　 行使无限防卫时，防卫人必须具有防卫合法权益的意图。
   　　　　 　　从正当防卫的理论上看，正当防卫之所以被认为是排除犯罪性的正当行为，不仅因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且还在于防卫人在主观上具有制止不法侵害和保护合法权益的意图。行使无限防卫权也不例外，它要求，一方面防卫人已经认识到行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪存在。
  如果不对之实施防卫，自身的人身安全则会受到严重损害；另一方面，防卫人在主观上应具有制止严重危及人身安全的暴力犯罪保护合法权益的目的。所以，在防卫挑拨，相互斗殴，出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果恰巧以及防卫人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤害或死亡的，由于缺乏主观条件的正当性，不能认为是行使无限防卫权。
   　　　　 　　七、无限防卫权在实践中的运用 　　　　 　　自1997年刑法典中确定了无限防卫权以来，至今已近10年的时间，学术界、司法界的争论也一直没有停息，下面笔者将从一个典型的案例来分析无限防卫在实践中的运用。
   　　　　 　　案例简介： 　　　　 　　被告人：叶某，男，个体从业人员。 　　　　 　　1997年1月上旬，王某等人在被告叶某开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王某等人路过叶某的饭店，叶某向其催讨，王某认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑某等人到该饭店滋事，遇叶某反抗被迫逃离。
  21日18时许，王某、郑某纠集了数人又到叶某的饭店寻衅滋事，要叶某请客了事。叶某不同意，王某即从郑某处取过六十厘米长的东洋刀往叶的左手肘部及头部各砍一刀。此时，叶某也拔出事先藏在身上的匕首还击，在饭店门口刺中王某胸部一刀后冲出门外侧身将王某抱住，两人互相扭打砍刺。
  在旁边的郑某见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶某躲闪过后随手还击刺了郑某一刀（刺中郑某的胸部），又继续与王某扭打至离叶某饭店10余米的电线杆旁，叶将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。叶随后坐人力车到医院。
  王某和郑某经送医院抢救无效死亡，被告人叶某全身多处受伤，均系轻伤。 　　　　 　　 检察机关以故意杀人罪对被告叶某提起公诉。一审法院公开审理判处被告叶某无罪。法院审理认为被告叶某在分别遭到王某持刀砍，郑某用凳子砸等不法暴力侵害时，持匕首还击，致使王、郑二人死亡，其行为属于正当防卫，根据1997年刑法第20条第1款、第3款的规定，宣判被告人叶某无罪。
  [24] 　　　　 　　法理分析： 　　　　 　　在本案中，被告人叶某的防卫行为造成了王某、郑某两人死亡的后果，若以1979年刑法来衡量，其行为构成防卫过当是无疑的。一审法院判定叶某的行为属于正当防卫，法律根据是1997年刑法第20条第3款的规定，也就是刑法上“无限防卫权”的内容。
  无论学术界如何争议，无限防卫权已经在刑法中确立下来，立法者设立无限防卫权的初衷是希望藉此鼓励公民积极地同违法犯罪作斗争，更好地维护合法权益。1997年修订刑法过程中，主张防宽防卫条件的意见是刑法学界的共识，也得到立法机关的肯定。
  无限防卫权也是这一主张的一个表现。无限防卫权在实际的实行过程中也起到了一定的作用。如本案例的审理中，法院根据无限防卫权的规定，认定被告人叶某的行为构成正当防卫，不承当刑事责任，是比较正确的。 　　　　 　　 但毫无疑问，无限防卫权确实有承待完善之处，就本案法院认定的具体理由也仍然存在争议，法院认为被害人王某、郑某的行为属于1997年刑法第20条第3款所列举的暴力犯罪之一，即“行凶”，由此认定被告叶某的行为属于正当防卫并不存在防卫过当。
   　　　　 　　八、无限防卫权的性质 　　　　 　　 正当防卫是在国家、公共利益和公民人身、财产等权益受到正在进行的不法侵害的紧迫情况下，实施的一种自救行为，如果不采取积极有效的防卫行为，就不足以制止不法侵害的袭击，就不能保全合法权益。
  这正如洛克所说：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵害者的自由，因为侵害者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或者法律的判决来救助一个无可补偿的损害。
  ”[25] 　　　　 　　 当不法侵害人严重侵害到或者很有可能侵害到受害人人身安全时，此时受害人不能及时得到公力救济，只能通过私力救济来维护自身的合法权益。而无限防卫权就是法律赋予个人对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任的权利。
  我国现行刑法的第20条第3款的规定就是赋予个人在特定条件下的无防卫限度的私力救济。无限防卫权的本质就是在特定条件下将私力救济合法化，以维护个人合法利益。这种私力救济阻却犯罪，即使将不法侵害人杀伤或杀死法律也不追究防卫人的法律责任。
   　　　　 　　九、无限防卫权的利与弊 　　　　 　　 任何事物都有利弊存在，绝对有利或绝对有害的事物是不存在的，无限防卫权也不例外，新刑法典关于无限防卫权的设立，其积极意义已得到许多学者的认同，更得到司法界及普遍公民的肯定。
  多数人认为无限防卫权的设立，一是可以鼓励和支持公民面对暴力犯罪大胆地、毫无拘束地行使防卫权来有效的保护公民的人身权利和财产权益；二是可以起到阻止潜在犯罪人实施暴力犯罪的作用；三是有利于弘扬正气，倡导见义勇为，维护社会秩序；四是为司法人员处理此类案件时提供了衡量的具体标准和尺度。
   　　　　 　　 与此同时，我们看到，无限防卫的弊端也是显而易见的，学者们对此多有论及，归纳起来大概有以下几点：（1）无限防卫的设立容易引发私刑，助长私力报复，从而削弱国家司法权，造成社会秩序的混乱；（2）无限防卫权的设立，虽然强化了防卫人的权利，但若化了对不法侵害人应有合法权益的保护，违背了人道主义原则，使刑法在一定程度上偏离了公正的价值轨道；[26]（3）无限防卫的设立，有可能导致防卫权的滥用，进一步激发严重暴力犯罪，有悖于真正当防卫的立法宗旨，也易破坏法制；[27]（4）新刑法关于无限防卫权的规定，虽然具有较强的可操作性，但也带来取证的困难，一些不法之徒极易歪曲利用无限防卫权遂其杀人的目的，在这种情况下要证明是故意杀人，还是正当防卫确实不易，因而可能会出现与以前经常将正当防卫认为是防卫过当的相反情形，即将故意杀人行为当成是行使无限防卫权而不追究杀人者的行事责任，这也是十分危险的。
   　　　　 　　十、结论：关于无限防卫权的立法建议 　　　　 　　 目前对完善无限防卫权的看法很多，见仁见智。比较理想的是有关立法机关尽快出台有效的法律文件，对无限防卫的规定进一步严格化、明确化、成熟化，以有利于实践操作，提高司法效率。
   　　　　 　　 笔者认为可以从以下几方面来完善： 　　　　 　　 一是应当增加防卫人的证明责任。制定相应的司法解释来明确防卫人的具体证明责任，这样可防止防卫权的滥用，导致社会秩序混乱。
   　　　　 　　 二是明确“严重危及人身安全”的程度。制定相应司法解释，进一步明确是否达到无限防卫的标准，以指导司法人员实践，避免把防卫过当当作正当防卫来对待。 　　　　 　　 在刑事立法中，确立无限防卫权的是是非非，也许会永远讨论下去，但是无限防卫权在今天社会治安形式日益严峻的情况下，仍然有着不可磨灭的价值。
  相信只要人们能够在法律规定的范围内正确行使这一神圣权利，无限防卫权带给人们的是福音而不是祸殃。 　　　　 　　【注释及参考书目】 　　　　 　　[1]、转引自段立文：“对我国传统正当防卫观的反思——兼谈新刑法对正当防卫制度的修改与完善”，载《法律科学》1998年第1期。
   　　　　 　　[2]、转引自卢勤忠：“无限防卫权与刑事立法思想的误区”，载《法学评论》1998年第4期。 　　　　。收起