补偿制度

行政补偿的性质如题

行政补偿的性质是行政补偿的主要属性。即其在法律分类体系中的基本类别属性。行政补偿性质是行政补偿理论中的重要问题之一。行政补偿性质的研究对整个行政补偿理论研究有着重要的作用。笔者拟就国内有关行政补偿性质的不同观点进行初步的分析比较，进而提出本文自己的看法。 一、争鸣：行政补偿性质之不同论说一如对于行政补偿概念的不同认识，关于行政补偿的性质，也不是明确无争。不同学者也是观点不同，山水各乐。有代表性的观点主要有： （一）责任说。 这种观点又分为行政责任说、法律责任说和民事责任说三种。持行政责任说的有如：1、“行政补偿，又称行政损失补偿，是指因行政机关的合法行政行为造成相对人合法权益的损失，...全部

  行政补偿的性质是行政补偿的主要属性。即其在法律分类体系中的基本类别属性。行政补偿性质是行政补偿理论中的重要问题之一。行政补偿性质的研究对整个行政补偿理论研究有着重要的作用。笔者拟就国内有关行政补偿性质的不同观点进行初步的分析比较，进而提出本文自己的看法。
   一、争鸣：行政补偿性质之不同论说一如对于行政补偿概念的不同认识，关于行政补偿的性质，也不是明确无争。不同学者也是观点不同，山水各乐。有代表性的观点主要有： （一）责任说。
  这种观点又分为行政责任说、法律责任说和民事责任说三种。持行政责任说的有如：1、“行政补偿，又称行政损失补偿，是指因行政机关的合法行政行为造成相对人合法权益的损失，依法由前者对相对人所受之损失予以弥补的责任。
  [1]2、”行政补偿是一种特殊的行政责任，其特殊性表现在：（1）这种责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为造成的损害对相对人依法负损害补偿责任。（2）这种责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成的损害要对相对人一方负无过错责任。
  （3）这种责任不以因果关系为构成要件（并非无因果关系，只是补偿时不深究因果关系）。对于法律规定的情形，行政机关对损害负“结果责任”。（4）这种责任也不以行政机关以及其公务侵权行为为构成要件。行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失要依法负“公平责任”。
  [2]持法律责任说的有如，“行政补偿从法理上讲，是一种法律责任。它是国家行政公共权力非过失责任中的‘中断社会义务面前平等原则’责任。” [3]稍早时期还有的学者认为，“行政补偿是例外的民事责任，并不具有对国家行政行为的责难。
  ”[4] （二）义务说。义务说也可以称为“法定义务说”，有如：行政补偿“是行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所必然伴随的一种法定义务。”“行政补偿的性质是行政主体公法上的义务。
  ”[5]“损失补偿，乃因行政权之行使，致无责任之特定人，在财产上受有某种之特别牺牲，所负公法上之金钱给付义务。”[6] （三）行为说。“将行政补偿作一种具体行政行为看待，将其纳入具体行政行为的范畴加以研究更为科学。
  ”[7]“从严格意义上讲，行政补偿不属行政责任，而是基于‘积极义务’而实施的补救性行为。[8] （四）折衷说。折衷说认为，“行政补偿性质应当界定为：既是行政主体一种特殊行政责任，也是行政主体一种补救性具体行政行为。
  ” [9] 二、分析：对行政补偿性质几种观点的评说解析上述几种观点，我们会发现这几种观点虽然都或多或少地触及了行政补偿的实质，为我们进一步探讨其性质提供了很好的思路和启发。但是这些观点，也都有缺点和不足。
  他们都没有完整准确地反映出行政补偿的概念、范围和特征，因而他们对行政补偿性质的表述都难免逃脱“片面”的评价。 （一）关于责任说 在表明笔者对责任说的评价之前，有必要搞清“责任”、“法律责任”本身的含义。
  在现代汉语中，“责任”一词有三个相互联系的基本的语义：其一是指分内应做的事，如尽责；这种责任实际上是一种角色义务。每个人在社会中都扮演一定的角色，即有一定的地位或职务，相应地，也就必须而且应当承担与其角色相适应的义务。
  这种含义相当于英文中的responsibility。其二是指特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果有积极的助长义务。例如，“担保责任”、“举证责任”。这种含义其实就是指义务，相当于英文中的obligation。
  其三是指没有做好分内应做的事（没有履行角色义务）或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务。例如，“违约责任”、“侵权责任”、“赔偿责任”等。相当于英文中的liability。有的学者将以上前两种责任称为“积极责任”，将后一种责任称为“消极责任”。
  [10]在消极责任中，有违反政治义务的政治责任，违反道德义务的道德责任，不遵守或破坏纪律的违纪责任，也有违反法律要求的法律责任。 而对如何界定法律责任又有大概三种方案：第一种方案把法律责任只界定为法律的否定性评价；第二种方案把法律责任界定为法律上的不利后果；第三种方案把法律责任界定为一种特殊意义上的义务。
  [11]笔者赞同第三种方案。从而也比较赞同对法律责任如下的定义：“法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”[12]其中第一性义务是指一般意义上的义务，即人们通常所说的法律义务；第二性义务则是指由于违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。
  例如违反了法律规定的不得杀人的不作为义务，就可能引起接受刑罚惩罚的义务；违反了合同规定的按期付货的义务，就可能引起赔偿对方损失的义务。 在理解法律责任概念时，还有一点需要特别注意：在法律责任系统中，由于违反义务（法定和约定的义务）所引起的法律责任占居主导地位，而不以违法或违约为前提的其他法律责任则居于从属地位。
  这是因为前一种责任其存在范围更为广阔，其社会功能也更为重要，而后一种责任则带有对适用前一种责任所留下的有限空间予以补充的性质。就此而论，可以把违法责任和违约责任视为具有典型意义的法律责任，这些责任与义务（第一性义务）之间有着明确而严格的界限；其他法律责任均不具有此种典型意义，它们与义务之间的界限并不十分严格。
  [13] 再者，谈到法律责任，就意味着包含了两层语义：一是法律责任关系，一是法律责任方式。法律责任首先表现为一种法律责任关系，其次表现为法律责任方式。法律责任关系为法律上的功利关系和法律上的道义关系；法律责任方式一般情况下可分为补偿性方式和惩罚性方式两类。
  二者相互联系，不可分离，没有法律责任关系也就不会有法律责任方式问题；没有法律责任方式，则无以实现法律责任关系。[14] 在对“责任”和“法律责任”进行释义的基础上，我们就可以对责任说进行如下的评说： 1、首先，行政补偿不是行政主体例外的民事责任。
  这是从法律责任的第一层意义上来理解行政补偿性质所得出的结论。说行政补偿不是行政主体例外的民事责任，是因为它不符合民事责任的构成要件。民事责任是民事主体不履行民事义务或侵犯他人民事权利时所应承受的法律后果，其构成要件有四，即民事违法行为的存在；损害事实的存在；违法行为与损害事实之间存在因果关系；行为人主观上须有过错。
  [15]很明显，如果将行政补偿作为民事责任，则存在如下弊端：其一混淆了民事补偿与行政补偿原因行为的性质。引起民事责任的行为主要是民事行为[16]。而行政补偿则是由于行政主体的合法的行政行为所引起。
  其二，混淆了民事补偿和行政补偿各自的法律关系。行政补偿法律关系是行政主体在行政管理活动中行使职权时与行政相对人形成的一种行政法律关系，而不是民事法律关系。在行政补偿法律关系中，行政主体和行政相对人处于不平等的地位，行政主体享有行政优益权，而相对人却处于弱势地位，二者地位并不平等。
  而在民事法律关系中，主体双方的法律地位是平等的。其三，不利于行政补偿救济体系的建立健全。若为民事责任，就会使行政补偿游离于行政复议或行政诉讼等行政救济之外，这样就不利于监督行政主体依法行政，从而可能导致滥用职权，不能更好地保护行政相对人的合法权益。
  因此，将行政补偿定性为例外的民事责任，是不妥当的。 2、如果根据“责任”的前两种意义把行政补偿看成是一种责任还是比较符合实际的。但是，严格来说，行政补偿也不是行政主体的一种行政责任，因为它不符合行政责任的构成要件。
  行政责任是指行政法律关系主体（包括行政主体和行政相对方[17]）由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的行政法律后果，其构成要件是：存在着违反行政法律义务的行为；存在着承担责任的法律依据；主观上有过错。
  [18]对于行政补偿，一般情况下，是因为行政主体的合法职权行为而引起。从形式上看，不存在违法的构成要件，且在实践中也不一定需要存在明确的法律依据，也不深究造成补偿结果的行政主体主观上是否存在过错。
  因此，如果从严格逻辑意义上讲，行政补偿不是一种行政责任。从而，也就谈不上是一种特殊的行政责任了。另外，在特殊行政责任说所主张的四个特殊性中，除无过错责任和公平责任有一定的合理性外，另外两个“实质上是行政赔偿领域的结果责任论或危险责任论，不加分析地援用于行政补偿领域，混淆了‘损失’与‘损害’的区别，当然无法准确把握行政补偿的性质。
  [19] 3、法律责任说将行政补偿看成是一种“中断‘社会义务面前平等原则’的责任”，由于该说较充分地体现了“公平负担”的原理，在一定程度上反映了行政补偿的性质，因而有一定的合理性。
  但是，行政补偿的起因既不限于“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失”，也不限于“国家行使公共权力”。行政补偿是在更广泛的范围内，依据“公平负担”的原理，对行政主体为实现公共利益而实施一切行为所赋课的一种现代国家的法定义务。
  因而，将行政补偿视为一种行政法律责任也是欠妥的。我们说实施行政补偿是行政主体的职责，广义上也可以称之为责任，但是，一如前述，行政补偿本身的属性不是责任。 （二）关于行为说。 目前，把行政补偿看作是行政主体一种补救性具体行政行为的观点正逐渐被越来越多的学者所接受。
  [20]但是这种观点显然也存有不足之处。首先，行政补偿不尽然是补救性的。依“补救”之义[21]，所有的行政补偿均应于原因行为之后作出，但大量的行政补偿却是在原因行为之前就已完成，甚至是原因行为得以发生的前提。
  譬如，征用土地的补偿，只有在补偿到位的情况下，才能征用。如果认为行政补偿是对原因行为（如行政征用）造成后果的一种补救措施，这就犯了逻辑上的错误，事先的补偿无论如何不能被称为“补救”或“救济”的。
  [22]因此，固执地认为，行政补偿就是一种补救性的具体行政行为似乎亦有不妥，至少在逻辑上是不周延的。其次，先不说“具体行政行为”本身还存有多少岐义，仅就通常理解的“具体行政行为”来讲，能够称为“具体行政行为”的行政决定，至少应该是被救济的对象，如行政征用、行政许可等。
  我们显然不能认为，行政征用、行政许可还可以作为任何其它具体行政行为的救济措施。所以，“补救性具体行政行为”本身就是一个颇值推敲的概念。再次，从行政主体的角度出发，认为行政补偿是一种具体行政行为是可取的。
  但将行政补偿的性质界定为一种“具体行政行为”，没有任何理论意义。如我们通常认为，行政许可是一种具体行政行为，但其法律属性是对市场机会资源的一种分配行为。再如行政处罚也是一种具体行政行为，但其法律属性是对违法行为人的惩戒，是一种行政法律制裁措施。
  显然“行为说”并未触及行政补偿的精神实质或内涵。因此，行政补偿虽然表现为行政主体实施的具体行政行为，反映出它的职权性；但更重要的是它具有职责性和义务性，直接体现了相对人应当享有的权利。当相对人的权益因合法行政行为受到损失或为了国家和社会公共利益而受到损失时，相对人理应得到公正的补偿。
   （三）关于折衷说。 折衷说将行政补偿认定为既是一种特殊的责任又是一种补救性的具体行政行为。笔者之所以批判责任说和行为说，并不是因为这两种学说存在以偏盖全的不足，因此，折衷说试图以“责任说”和“补救性具体行政行为说”“杂交”而获得一种“优势”的努力，必将碰遇逻辑上的困难。
   三、本文选择：行政补偿是行政主体的一种公法义务（一）界定行政补偿的性质必须考虑如下几个方面的因素： 第一，必须搞清“性质”本身的含义。“性质”是指一事物区别于其他事物的根本属性。
  因此，行政补偿的性质至少应该理解为行政补偿区别于其他相似　概念的属性。因此，如果认为行政补偿是行政主体必须承担的一种“责任”，则显然是将行政补偿混同于行政赔偿了。如果认为行政补偿是一种具体行政行为，就如同说行政许可是一种具体行政行为一样不具有任何智识性的挑战。
  如果认为行政补偿既是一种特殊的行政责任，又是一种补救性的具体行政行为，我们毋宁认为，这是一种不思进取的懒汉作风。因此，我们必须寻找到能够表达行政补偿性质的恰当词汇。 第二，对行政补偿性质的探讨不能脱离行政补偿生动的法治实践。
  分析行政补偿的法律属性是为了更好地理解行政补偿的概念，进而能够为完善行政补偿制度提供理论支持。因此，这种分析尽管是学理性的，但是不能始于理论又止于理论，更不能在书斋之中闭门造车。 （二）本文选择义务说。
  [23] 同样为了述说的方便性，让我们先从“义务”本身说起。 义务是与权利对称的概念。与权利一样，义务也是一个包括多种要素、具有丰富内容的概念。我们可以从任何一个要素或层面出发去理解义务。
  如果着重从内部和外部关系、权利的法律功能和社会价值的角度，可以把义务理解为“设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”[24] 而一位民法学家对义务有过这样的定义： “法律上所谓义务，指法律所加于当事人作为或不作为之拘束。
  此所谓拘束，谓不问义务人意思如何，都必须遵守，不能随意变更或免除之意。若不予遵守，将受到法律的强制和制裁。义务之形态，一为作为义务，即义务人必须为一定行为，一为不作为义务，即义务人必须不为一定行为。
  作为义务，以不作为为义务违反。不作为义务，以作为为义务违反。”[25] 对义务也可以根据不同的标准进行不同的分类。譬如，可以分为基本义务与普通义务、一般义务与特殊义务、第一性义务与第二性义务、消极义务与积极义务、个体义务与国家义务等。
  [26]义务概念强调的是“应当”而不是制裁。 基于以上对义务概念的界定及分类，我们可以看出：法定义务说同行政行为说一样，在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，并且克服了行政行为说没有指明行政补偿原因行为的缺点，从而为我们构建行政补偿制度提供了较为坚实的基础。
   因此，笔者认为，行政补偿是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时而必须承担的一种伴随义务。这种义务是一种基本义务、国家义务、法定义务、第一性义务、积极义务。 第一，这种义务是一种基本义务。
  基本义务只能由宪法规定。基本义务依据宪法规范又可以分为由公民承担的基本义务和由国家承担的基本义务，前者如依法纳税、服兵役等；后者如国家必须为老人、病人或者丧失劳动能力的公民提供物质帮助的义务等。
  [27]几乎每一国家的宪法都开明宗义地宣布没有公正补偿不得征收或征用公民的财产。因此，对受到损失的行政相对人的补偿是一种基本义务。 第二，这种义务是一种国家义务。国家义务是指国家依法承担的义务，如对因遭受国家机关和国家工作人员的侵犯而蒙受损害的公民给予赔偿的义务等。
  也就是说，如同国家是行政赔偿的义务主体一样，国家也是行政补偿形式上的最后“埋单”者。[28]行政补偿是作为对遭受损失的财产的平衡。应该抓住不放的不是致损的行为人，而应该是造成此损失的国家。[29]行政补偿的国家义务性实际上与行政补偿的基本义务性是一脉相通的。
  当然，行政补偿的国家义务性是从最终意义上阐释的，在行政补偿的实践中，有关的行政主体直接——代表国家——履行这种义务。 第三，对因行政主体的合法职权行为而遭受特别损失的相对人给予补偿，是行政主体的一项法定义务。
  法定义务是必须履行的义务。不履行就要负担法律责任的义务。 第四，这种义务是一种第一性的义务。第一性义务是指一般意义上的义务，即人们通常所说的法律义务；第二性义务则是指由于违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。
  本文认为，行政补偿这种义务是一种第一性的义务，即一般的法律义务，不履行这种义务才产生第二性的义务。这也是行政补偿之所以不同于行政赔偿的一个方面。 第五，这种义务是一种积极义务。行政补偿相对人的接受权利与行政主体实施行政补偿的“积极行为”相对应，义务主体处于给付某物或做出某种对待的积极行为状态。
  行政主体必须采取主动的行为履行这种义务。 综上所述，笔者认为，正如对行政补偿的定义是一项困难的事情一样，界定行政补偿的性质也不容易。因为，不同的人从不同的角度看同一问题，也会得到不同的结论。
  所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。在本文第一章中，笔者就曾提出，从宏观上看，行政补偿是一种制度；从具体个案上讲，行政补偿又未尝不可以被视为一种具体行政行为。从行政主体的角度出发，行政补偿可以说是行政主体的一种义务；而从行政相对人的角度来看，行政补偿又显然是一种行政救济的方式。
  本文则倾向于认定行政补偿为一种义务。 分歧与论争的存在是必然的，也是必要的，对行政补偿性质的争鸣有助于我们更深入地理解行政补偿的概念。但这种论争或许还要进行下去。因为任何人都不可能宣称自己已经掌握最后的真理。
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