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法律职业思维的特点

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2006-01-16

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    法律职业思维特征或者说是思维规律有六个方面。 首先,法律职业思维有一个基本要素。我们用这个要素来进行大脑活动。这个要素就是我们的行话,即“法言法语”。“法言法语”有两个主要来源:一是来自于法律的规定,如刑法中的术语:犯罪、过失、未遂、中止等。
  第二是当你在法庭上发现法定术语不够用,不够彻底深入地分析案情的时候会常引用的一些原理。   法律职业的第二个特征是程序优先的思维原理。假如学校拨下来10万元作为奖学金。
  我就要制定一个“品学兼优”的评比规则。然而这个“品学兼优”的实体规则是模糊而抽象的。于是,我通过自己的解释,徇私舞弊地将10万元给了我一个战友的儿子和一个亲戚的女儿。终于大家发现了。  于是校长革去了我的职务,换上了刘向文老师(众笑)。
  刘老师马上宣布我的实体规则无效,又制定了一条程序规则:1、全班50名同学有平等申请奖学金的权利。2、第二周内班委公开讨论,如有争议,被争议之人在全班公开讨论表决通过。于是奖学金在第三周顺利发放。
  虽然有一两个同学说他应该得奖学金,但他们认可了这个程序,所以也就等于认可了结果的公正性。  大家都知道我在讲结果的正当性问题。支持法官审判结果正当性的依据主要有:1、法律事实。
  2、法律规则及其解释。3、对说服当事人具有极其重要作用的程序。以上是法律思维的第二个特征:程序优先原理。 第三个特征是:所有法律人的思维与大众思维有很大的区别。即法律思维是向过去看的,而非向未来。
    向未来看是大众思维的模式。例如股民炒股,行政市长拆除违规建筑,改善市容环境,甚至政治家提出的“一国两制”政策等,都是预见未来的。而只有法律思维是向过去看的。原因有两点:1、法律人手中的一切案件都是过去发生的。
  2、法律人办案的法律依据即法律规范都是过去制定的。所以法律人不期望社会有过多的变革,法律人判案的思维基点是过去,他们的思维具有保守性。   第四个特征是法律职业思维时时出于两种事物的矛盾之中:1、法律范畴中的逻辑。
  2、伦理道德范畴中的情理。即情与法的矛盾之中。这对矛盾困扰着法律人几千年,而且也将继续下去。法官处理这对矛盾时会首先考虑,优先考虑法律逻辑,而在中国特殊的文化国情下,情与法矛盾的历史和法官的苦恼相互伴随了4500年的司法历史。
    一个日本法学家总结说影响中国法律的三个重要因素是情理、情感、情节。我认为还应该在三个因素之上加上一个更中国化的因素:情面。情面即熟人社会中的人际关系。相对于美国、日本等法制发达的国家来说,我国正处于形式主义法治阶段,也就是法治的初级阶段。
  所以当情与法发生矛盾时,我国法官应首先考虑法律逻辑而非情感因素。  到了西方后现代法治社会中,清理情感才被作为一种重要的因素加以考虑。在后现代法治已经颇为成熟的国家中,当逻辑与情理发生矛盾时,法官有很大的权力进行造法,法官可以行使自由裁量权,对某一法律条文进行立法目的上的解释,或者叫做社会学意义上的解释。
  当法官有这么大的权力时,就可以说情理已经被融入到法律之中了。  所以在形式主义法治阶段,我们应该注重逻辑。一个阶段应由其特有的特点和任务。所以我国进行的法官专业化、职业化的司法改革是正确的。
  我们要正视发展阶段的差异性,不能盲目地学习西方国家的法治平民化。当我们的发展超越了形式主义法治阶段后,我们就可以去搞法治的平民化,从而把实体公平、实质正义兼顾在法治之中。   法律思维的第五个特征。
  法律人的思维目的是判决案件时追求“真”,追求真实、真理。但问题是我们法律人是否有条件像科学家一样追求绝对真实呢?谁也不能完全恢复一秒钟前作的某个动作,更何况是一个月、一年前发生的事件呢?比如三个月前,中原路发生了一起出租司机被杀案。
    现场留下了一根头发,两根火柴,三支烟头,四个脚印,你能够把证据全都收集到么?你能把现场完全恢复么?有时,证据是会灭失的,而且法律人的办案时间有限,不像科学家在任何时间任何地点都可以取证、调查。
  所以我们法律人只能追求相对的真实,即程序中构建的真实,而非绝对真实。当法院写判决书时,判决书中所述事实就是本重构的事实,而非客观世界中的事实,非绝对的真实、真相、真理。  所以“以事实为根据,以法律为准绳”的“事实”应作新的解释。
   最后一个特征是思维的最终结果及最终的判断结果是非此即彼的。司法活动是一种思维过程,是最重要形成一种判断的过程。这种判断是一种结论,这种结论应该是非此即彼的。即日本一个法学家所说的“一刀切”的思维。
    这种思维会导致被切的一方不满,但是这是职业的特质,我们是没有办法的。有人会认为一些法官死脑筋,不懂得调解,但调解也需要一定的规范可循。在日本,司法活动中的调节制度要比我们的完善。
  我国调解制度的不完善在于没有一套完整的系统的规范或规则。结果法官在司法实践中搞“背靠背”式的调解。  这种调解不是建立在双方自愿的基础上的。有双方对立面的才叫“程序”,没有的叫做“首序”,它是纵向的,自上而下的。
  “程序”是有对方对抗的,是横向的。古代中国有一种“妙判”,考虑了情理的判决。我们应该把古代中国法官的妙判同现代中国的法律制度结合起来。如果在反思中国古代法律制度的同时吸收古代法官的妙判制度,即达到了孔夫子夸奖子路的“片言折狱”。
     。

2006-01-16

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注重理性,注重程序的意义,以追求法律“真”为终极目标 如果要看详细的,就看西政新的法理学初阶, 要不就加分,我写给你

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