诉讼合同的成立与生效是怎样的？

    　如果我们把“合同”这一概念作一宽泛的解释(注：合同的概念也可作大中小解释，广义的合同指以确定权利、义务内容的协议，它包括各种法律上的权利义务关系;狭义的合同指民事合同，即确立、变更、终止民事权利义务关系的合同;最狭义的合同指债权债务关系。
  )，诉讼中的合同即指诉讼当事人实施的旨在通过对诉讼程序施加某种影响而产生相应法律效果的协议。  合同行为是当事人诉讼行为的一种，(注：关于诉讼行为，在传统诉讼关系理论中被视为使诉讼法律关系产生、变更和消灭的法律事实之一，因而只有能使诉讼法律关系产生、变更和消灭的行为才是诉讼行为，如起诉、撤诉、和解等，而不引起诉讼法律关系变化的行为，如提证、交换证据、确定争点等行为，是否属于诉讼行为则十分含糊。
    而上述行为一般都会产生一定诉讼上的效果，对诉讼的进程与发展产生一定影响，将其排除在研究视角之外则难以完整描述当事人在诉讼中的运动轨迹，不利于从动态中把握诉讼。如果把诉讼行为理解为直接产生诉讼效果的行为，则诉讼上的合同行为并非都是诉讼行为。
  但如果我们把诉讼行为理解为能够直接或间接发生诉讼效果的行为，则诉讼上的合同行为是一种诉讼行为。  )是讼争当事人的协议行为，旨在通过合意，影响诉讼的发展或产生一定法律上的效果，实现诉讼利益的最大化。
  日本学者兼子一教授将诉讼中的合同界定为：“私人间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意。” [1]诉讼中的合同行为具有如下特点：第一，行为主体只能是当事人。
    合同是平等主体之间设定权利、义务的合意，不具有平等诉讼地位的主体之间不能订立诉讼合同，如法院与当事人之间，当事人与证人之间，因而只有争议当事人才可能实施合同行为。第二，行为的目的旨在通过对诉讼程序施加影响，而产生某种预期的法律效果，最终实现诉讼利益的最大化。
  这一点与民事实体法中的合同相同，但民事合同以实体利益为行为宗旨，而诉讼中的合同行为并不限于实体利益，程序利益的实现也可能成为当事人实施合同行为的目的。  第三，诉讼中的合同行为不同于一般的私法行为，行为的性质当根据合意内容及行为是否产生于诉讼系属中或是否直接产生诉讼上的效果确定。
  (注：关于诉讼中合同行为的性质，学界存在不同观点，一种观点认为是私法性的，只能发生私法上的后果，即一方当事人获得了私法上的请求权，另一方当事人负有民法上的作为或不作为的义务;另一种观点认为诉讼中的合同行为只是单纯的诉讼行为，无论是否有法律的明文规定，都发生诉讼法上的效果;第三种观点认为，诉讼合同行为的性质当根据合意内容、行为是否发生在诉讼系属内或者是否产生诉讼上的效果来确定其性质，诉讼中的合同行为可分为三种，即纯私法行为、纯诉讼行为及“双性”行为(兼具诉讼与私法双重性质)。
    )这是因为尽管诉讼合同的成立仍以当事人合意为首要条件，但这种合意在一定程度上、一定范围内受到审判权的干预，除不直接产生诉讼效果的行为，如诉讼外和解，最终须以当事人的撤诉的形式达到合同的预期目标，多数合同行为都要经法院确认，才能产生相当的诉讼效果。
   　　一、诉讼合同存在的理论基础 　　合同从本质上看是当事人合意创立权利义务关系。  私法中的合同存在的理论基础是私权自治原则。诉讼中的合同存在的理论基础可以从两方面分析：一是私权自治原则在诉讼中的延伸，另一方面也是程序主体性原则的必须结果。
  民事诉讼是解决私权纠纷的，根据私权自治原则，当事人有权对自己享有的私法上的权利自由支配。这一原则延伸到诉讼中，表现为当事人可对自己享有的实体权利和与实体结果相关的程序权利自由支配。  双方当事人在行使权利时就同样的问题达成某种妥协或形成一致的意思表示也是当事人自由支配权利的一种形式。
  因此，从一定角度看，诉讼合同的形成实质是当事人自由支配(处分)自己实体权利和程序权利的特殊表现形式。 　　诉讼合同的存在也是程序主体性原则的必然结果。近代以降，民事程序主体性原则已成为各国公认的一项宪法原则和诉讼法原则。
    “……依上述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用‘法’之主体。” [2]诉讼中的合同行为即是当事人依自主意思(合意)对诉讼进程施加某种影响，并发生某种法律效果的行为，在这一过程中，当事人的合意为当事人创设了权利与义务(形成了“法”)，同时也可以合意适用“法”。
    因此，设立并实施诉讼合同实质上是当事人主体性的体现。立法对诉讼合同效力的认同，实质是对当事人意思自由的尊重，它强调当事人在诉讼活动中的主观能动性，鼓励当事人选择对自己最有利的方式、程序推进或终结诉讼，从而实现双方当事人利益的最大化。
  从诉讼制度的发展来看，随着当事人主体地位的逐步显现，立法对诉讼合同的确认条件、限制也在逐步放宽，诉讼合同的种类日益增多，当事人通过合意决定诉讼标的、诉讼进程、诉讼程序、诉讼方式等诉讼诸多要素的程序控制能力日益增强。
    从总体来看，诉讼合同的存在具有如下现实意义： 　　第一，增进法院判决的“正当性”，提高当事人对判决结果的信服度和接纳度。立法及司法对当事人合意的尊重，反映了其对当事人的程序关怀，从而可在较大程度上消弥法院与当事人之间的紧张关系，提高当事人对法院审理的信任度和裁判结果的接纳度。
    而当事人及公众对审判的信服度和判决的接纳度正是司法权威树立的基础。 　　第二，提高诉讼效率，增进民事诉讼机制的社会适应性。当事人合意选择诉讼程序、步骤，其目的总是选择对自己最有利的诉讼进程和结果，这不仅仅降低了审判的成本，同时也降低了判决实施的成本。
  如当事人根据纠纷的特点选择书面审理，则较之开庭审理效率要高得多。  当事人参与“形成、发现、适用‘法’”而产生的判决，一般不会受到抵触，因而多数无须强制执行，从而大大地降低了判决实施的成本。
  另外，民事诉讼机制的活力一般反映在该机制对各种不同类型纠纷的不同处理方式上，而增进民事诉讼机制活力的最有效方式便是增加民事诉讼程序的可交涉性，使程序能在一定程度上根据个案的特征设计审判的运作方式。
    而诉讼合同正是增加程序的交涉性的重要方式。 　　二、诉讼合同的种类 　　对诉讼合同的认识不同，各国立法上确认的诉讼合同也不同，大致有如下几种： 　　1。关于主管与管辖的合同。
  除了个别类型的民事纠纷，当事人一般有权合意选择解决纠纷的主管部门，如纠纷发生前或发生后，选择审判机关、仲裁机构或调解机构解决冲突。  在许多国家，当事人甚至可协议改变法定管辖，从而最大限度地实现自身的利益。
  当事人间有关主管和管辖的协议，无须法院的介入(即向法院申请和获得批准)即可产生相应的法律后果。 　　2。诉讼上的和解。诉讼上的和解是相对诉讼外和解而言的，指当事人在诉讼中或在法院的参与下，互谅互让达成解决彼此间争议的协议。
    在大多数大陆法系国家，诉讼上的和解经法院笔录而发生法律效力，其效力与确定的判决效力并无二致。我国没有诉讼中的和解制度，当事人的和解只能发生在诉讼外。诉讼上的和解兼具私法性和诉讼性，而诉讼外的和解只是一种私法行为，欲发生诉讼上的效果，则必须借助其他诉讼行为，如撤诉，方能实现当事人的目的。
     　　3。证据合同。证据合约是一个概括的说法，指当事人就有关诉讼事实的确定方法达成协议，如对有关特定案件事实的真实性予以承认或确定无争议的事实的协议，使用或不使用一定的证据方法的协议，当事人就某些事实的鉴定委以特定第三人判断的协议，确定各种证据方法和证明力的协议。
    我国民事诉讼立法中几乎没有证据合同的规定，审判人员对证据的收集、使用、采信有绝对的决定权，甚至对案件事实及诉讼请求都有某种事实上的确定权，因而，当事人间以合同形式确定证据方式、证据证明力的情况在我国的诉讼模式下是不可想象的。
  但绝大多数西方国家肯认或在一定范围内肯认当事人间证据合同的效力。   　　4。程序选择的协议。程序选择协议是当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关的事项的合意。
   [2]如选择适用简易程序的合意，实行陪审团制的国家选择不使用陪审团审理的合意，选择书面审判的合意，选择非诉程序的合意，选择非诉讼方式解决纠纷的合意，等等。   　　5。放弃性的诉讼合同。
  这是当事人间达成的终止正在进行的或即将开始的诉讼程序的合意，如当事人间不起诉的协议，不上诉的协议，撤回起诉的协议及撤回上诉的协议等。 　　6。有关执行程序中的诉讼合同。执行程序中的诉讼合同包括执行保障方面的合同，如担保方法、担保物变更的合同等;关于执行方法的合同，如关于执行时间、执行对象、执行措施等;执行和解;不为强制执行的合同等。
    其中又以执行保障和执行和解的合同最为常见。 　　此外，有的国家民事诉讼法中还规定了越级上诉的合意，美国民事诉讼法甚至有“合意判决”的规定，确认当事人可以“合意判决”的形式解决纠纷。
   [3] 　　我国民事诉讼法第25条规定的管辖协议，第85条、第88条、第89条、第90条规定的调解协议，第180条规定的执行和解协议，以及第200条、第202条规定的破产和解协议都是立法上明确规定的诉讼合同。
     　　诉讼合同依其内容可分成三大类，即纯诉讼性的诉讼合同，纯私法性的诉讼合同及混合性的诉讼合同。纯诉讼性的诉讼合同是关于诉讼程序进行的，不涉及到私法上的权利义务的设定和分配。
  此类诉讼合同无须向法院申请即生效，且能产生诉讼法上的效果。管辖协议与证据合同即属此种诉讼合同。  纯私法性的诉讼合同通常是在诉讼外形成的，内容以当事人间的私法行为为限。此类诉讼合同一般不能直接产生诉讼法上的效果，必须配合当事人的其他诉讼行为方可对诉讼程序产生影响。
  放弃型诉讼合同大多是纯私法性的合同，如当事人终止诉讼的合意，即属私法性的合意，一般需借助当事人的撤诉来达到终止诉讼的目的。  混合型诉讼合同是兼具诉讼性和私法性的合同，如诉讼上的和解，当事人间的合意既包含了双方终止争议、解决纠纷的意思(私法上的)，也包括了终结诉讼程序合意。
   　　三、诉讼合同成立与生效 　　合同在本质上是一种合意，合同成立意味着合同各方意思表示一致，即合同当事人对合同的主要条款达成一致意见时合同成立。  但由于诉讼中的合同性质复杂，种类繁多，法律对每种合同所要求的主要条款也不尽相同，因而不少种类的诉讼合同都有其成立的特殊要件。
  诉讼合同成立的一般要件包括：第一，诉讼合同的主体存在着双方或多方当事人。诉讼合同的成立必须有双方或更多的当事人，即合同存在两个以上利益不同的主体，每一方当事人的诉讼利益是独立的且是不同的。  如未经授权的代理人签订的诉讼合同，可以看作只有一方当事人，因而合同不能成立。
  第二，当事人对合同主要条款达成合意。不同种类的诉讼合同，其成立所要求的主要条款也不相同。但从诉讼制度的发展脉络看，诉讼合同成立的条件与民事合同一样，是逐渐放宽的。这是因为随着司法民主化的发展，当事人在诉讼中的主体地位日益得到巩固，而当事人主体性的表现之一就是对诉讼程序的控制能力的加强。
    当事人依意思自治原则达成诉讼合意，从而达到影响诉讼进程的目的，正是这种控制能力增强的反映。如主管问题，依传统理论或实践，当事人选择仲裁解决纠纷，仲裁合同成立的主要条款不仅要包括选择仲裁的意思表示，至少还应包括对特定仲裁机构、仲裁地点的选择，甚至仲裁员都作为合同的主要条款，但现在许多国家只将选择仲裁的意思表示作为仲裁协议成立的主要条款，而其他条款都可由当事人通过补缺性条款补足。
    因而，这些条款的缺失并不当然地影响仲裁协议的成立。当然，诉讼上的合同并不等同于民事合同，诉讼上的合同的成立及主要条款的认定必须严格依照法律的规定，而不能象民事合同一样，可由法官“通过解释的方法努力促成合同成立” [4]。
  一般来说，属于纯私法性的诉讼合同，其成立必须具备实体法上的成立要件，属于纯诉讼性的诉讼合同，应满足诉讼法上的基本要求，而属于混合性的诉讼合同，则应同时满足诉讼法和实体法上的成立要件。  如诉讼上的和解，由于该行为兼具私法性和诉讼性，和解协议的成立首先应当满足实体法上契约成立的条件，即当事人应对引起争议的实体问题处理形成合意，同时，还应满足诉讼法上的要求，即双方关于和解解决争议的合意。
  第三，当事人订立诉讼合同应当具有影响诉讼发展或产生某种法律效果的目的。  诉讼行为以达到某种诉讼法或实体法上的效果为目的，没有这种目的的行为不是诉讼行为。诉讼上的合同行为也须以这种目的存在为合同成立的要件。
  (注：英美法理论一般将成立法律关系的意图作为合同成立的一个要件，但传统的大陆法理论一般不以目的的存在为合同成立的要件，诉讼上的合同更因强调行为的目的性。  ) 　　合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，诉讼中的合同是否成立，决定了当事人合意是否存在，它是诉讼合同产生预期效力的前提。
  诉讼合同成立的重要意义在于确定合同行为和合同关系是否存在，而合同行为与合同关系的存在是确定合同是否生效的前提条件，如果诉讼合同没有成立，则其效力就无从谈起，也就不可能达到合同行为的目的。   　　诉讼合同的生效，是指已经成立的诉讼合同发生完全的法律效力。
  由于诉讼合同的多样性和复杂性，不同种类的诉讼合同其生效的要件也不尽相同，如诉讼上的和解，必须经过法院登记，才能生效，但这属于特定种类的诉讼合同的特殊生效要件，而诉讼合同生效的一般要件包括：①诉讼合同的行为人具有相应的能力。
    首先，行为人应具有诉讼行为能力，即以自己的行为享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格。不具有相应民事诉讼行为能力的人或未经授权的代理人作出的合同行为无效。其次，诉讼合同的主体必须是当事人。
  只有诉讼地位平等的主体之间才能订立有效的诉讼合同，而在诉讼中诉讼地位平等的主体只有当事人。  这里值得探讨的是第三人。从诉讼理论上讲，第三人是广义上的当事人，其在诉讼中的地位因所属种类不同而不同。
  有独立请求权的第三人因其对讼争标的有独立的请求权而具有与当事人相同的权利，享有与当事人同等的地位，因此，一般来说具有诉讼上的缔约能力。但由于他只是参加之诉的当事人(这里指狭义的当事人)，对一些只与本诉有关的程序问题，则无缔约能力，如主管或管辖问题。
    无独立请求权的第三人是否是诉讼当事人目前理论界尚有争议，否认者一般认为无独立请求权的第三人对讼争标的无独立的请求权，且立法上并未赋予他完整的上诉权，因而不能算当事人。但笔者认为，有无独立请求权的第三人参加的诉讼产际上也是两个诉的合并，他虽对本诉的争议标的没有独立的请求权，但他是参加之诉的当事人，参加之诉因与本诉有牵连关系而被合并审理。
    在这个参加之诉中，他与对方当事人是平等的，而该对方当事人就是本诉的原、被告中的一方或双方。 [5]因此，他也有诉讼上的缔约能力，只是同有独立请求权的第三人一样，缔约的范围不包括本诉的程序问题。
  ②不违反法律的规定，不损害他人及社会利益。首先，主体只能在法律明确规定的范围内订立诉讼合同，法律没有明确规定当事人可以协议的事项，当事人协议不能直接产生诉讼法上的效果。  这是诉讼合同与民事合同不同之处。
  民事合同行为是私法行为，只要该行为不违反法律的强制性规定，不损害社会公共利益，尽管法律没有明确授权，也不能就此认定该合同无效;诉讼上的合同性质则要复杂得多，纯诉讼性的及混合性合同必须有明确的法律依据，否则合同不发生效力;纯私法性的诉讼合同效力来自于当事人的自觉遵守，对当事人没有强制性的约束力。
    (注：随着当事人主体地位的加强，主体对诉讼程序的控制能力加强，现代各国的立法已由原来严格限制诉讼合同的订立，到逐步放松这种限制。有学者甚至认为民事诉讼上的合意，只要不违反法律的强制性规定即应承认其效力。
  参见三月章，日本民事诉讼法[M]。台北：五南图书出版有限公司。  )其次，合同的目的必须正当，不能是规避法定或约定义务，如通过订立承认对方主张的合同来逃避履行其他债权人的债务。
  再次，诉讼合同不能损害第三人及社会公共利益，否则诉讼合同不发生法律效力，如诉讼合同欺诈(注：指当事人以虚构的事实或其他手段骗取法院的判决，以此谋取第三人或国家、社会公共利益。  参见陈桂明。
  程序理念与程序规则[J]。北京：中国法律出版社，1999。113-130。)，即当事人串通以获得判决的形式谋取不正当利益，则该合同无效。 　　关于诉讼合同的生效是否以当事人的意思表示真实为要件，这是一个存在争议的问题。
  日本及我国台湾地区的民诉理论界普遍认为，诉讼合意的生效不以当事人意思真实为生效要件，即诉讼合同生效以表示主义为原则。  我国诉讼理论一般认为，法院对诉讼合同效力的认定以当事人的表示为准，当事人意思表示不真实不影响合同效力。
   [6]笔者认为，对意思表示不真实的合同效力的认定应根据诉讼合同的类型确定，纯诉讼性的诉讼合同，由于它能直接产生诉讼法上的效果，行为作出后，即会对诉讼进程产生影响，法官或法院也会受这种行为的制约，因而，对它的认定，只能采用表示主义。
    德国近代著名诉讼法学者标罗(Bulow)及赫尔维希(Hellwig)均认为，诉讼法上的行为属公法行为，“为法律关系的安定，在当事人作出符合诉讼法规定的行为时，应该认可诉讼行为的效力” [7]，因而，对这种合同行为，无须追究合同行为的真实意思即可认定其效力。
  纯私法性的合同，由于其只产生私法上的约束力，不直接对诉讼程序发生影响，因而，它的效力的认定应按私法上的契约确定。  混合型的诉讼合同是私法行为与诉讼行为的合同，生效的混合型合同既能发生诉讼法上的效力，又能产生私法上的效力，意思表示真实应当成为这种合同生效的要件之一，即有意思瑕疵的混合型合同可基于胁迫、受欺诈以及重大误解而要求法院撤销合同。
   　　四、诉讼合同的效力 　　诉讼合同的效力，是指已经成立的诉讼合同对当事人及法院所产生的诉讼法或私法上的约束力。  出于对诉讼当事人主体性的尊重，现代民事诉讼法一般都在一定范围内赋予当事人合意以法律效果，这是私法自治原则在诉讼空间内的延伸。
  诉讼合同具有法律上的约束力意味着合同能够对当事人及法院产生约束力。具体表现在： 　　1。诉讼合同对当事人的约束力。原则上说，合同对立约当事人均会产生一定程度的约束力。  诉讼合同由于种类不同，所产生的效力也不同。
  下面分别析之：①纯诉讼法的诉讼合同，能够为当事人设定诉讼上的权利和义务，如管辖协议，在原、被告之间产生一种约束力，即原告只能向某一特定法院起诉，被告对原告履约起诉的行为不能提出管辖异议;当原告违背约定，被告有权提出管辖异议。
    至于当事人违反诉讼合同义务应当承担的法律后果，笔者认为这是一种消极责任，即经法院确认使违约行为不发生诉讼上的效果。如上例，原告向非约定的法院起诉，法院应当不予受理，即原告违约起诉行为不发生预期的效果，是当事人违约应承担的法律后果。
  ②纯私法性的诉讼合同，由于当事人订立纯私法性的合同一般是在诉讼外进行的，纯私法性的合同只能在当事人间设定私法上的权利和义务，合同产生的效力也是私法上的。  当事人违反约定义务时所承担的责任也是私法上的违约责任。
  ③混合性的诉讼合同，因其既具有私法性质又具有诉讼性质，生效的混合性合同既发生私法上的效果又发生诉讼法上的效果，所以这种合同在为当事人设定私法上的权利义务的同时，也为当事人设定了诉讼上的权利与义务。
  如诉讼上的和解，当事人间在私法上的权利义务即是按和解协议的实体内容履行合同规定的义务和要求对方依约履行实体内容;当事人间在诉讼上的权利义务是终结诉讼程序，当一方当事人违约时，可申请强制执行。   　　2。
  诉讼合同对法院的约束力。根据实体法中的合同相对性原则 [8]，只有合同当事人才受合同约束，也只有合同当事人才能享受基于合同所产生的权利并承担根据合同所产生的义务。一般情况下，诉讼中的合同也只对当事人有效，对其他人不发生法律效力。
  但毕竟诉讼合同种类繁多性质不一，不同性质的诉讼合同效力范围不同。  纯诉讼性的合同，由于其发生的效力是诉讼上的效力，因而对法院有约束力。如主管和管辖契约，一但生效，则确定或排除了法院或某一法院(某几个法院)的管辖权。
  被选定或被排除管辖权的法院受此协议的约束。纯私法性的诉讼合同，由于只产生私法上的效力，且在诉讼外作出，不直接产生诉讼法上的效果，因而不直接对法院形成约束力。  当然，当当事人依合同约定辅以单方行为达到诉讼法上效果时，法院也会受这一行为的影响，但这种影响并非直接来源于诉讼合同。
  对于混合性诉讼合同，由于其也要产生诉讼上的效果，因此，也会直接对法院产生约束力。 　　3。诉讼合同对第三人的约束力。一般来说，合同的相对性决定合同效力一般只及于合同当事人。  但由于许多诉讼合同能直接发生诉讼上的效力，即对诉讼程序产生一定影响，因而部分诉讼合同的效力具有一定的扩张性，对第三人及法院产生约束力。
  具体分析，纯私法性的诉讼合同一般不对第三人产生约束力，如果这种合同为第三人设定了义务，除非事后经该第三人追认，否则合同无效。纯诉讼性的诉讼合同，由于它们直接产生诉讼法上的效果而影响诉讼进程，第三人这时与法官一样也受其拘束。
    如管辖协议与程序选择协议，第三人也受当事人间协议的约束。甚至混合性诉讼合同，由于它会同时产生诉讼法上的效力和私法上的效力，为维护第三人的利益，这类诉讼合同对第三人没有约束力。