合同法和侵权法在责任方面的关系合
从侵权法和合同法的视角谈打赌导致损害的民事责任分析
2006-4-11
徐尔双 鲜波
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一、案情简介
原告刘光海与被告杨关明、郭伟、胡德志是一工地的工友。 2003年2月27日下午1时许，刘与杨、郭等人饮酒后前往工地的途中，相互吹嘘自己的“武功”，刘就提出表演“真功夫”，即用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走到指定的位置。杨、郭等人均表示不信，刘即提出拿20元打赌，被告胡德志就叫双方拿钱由其当中间人，后刘成功赢得杨、郭的20元钱。 此...全部
从侵权法和合同法的视角谈打赌导致损害的民事责任分析
2006-4-11
徐尔双 鲜波
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一、案情简介
原告刘光海与被告杨关明、郭伟、胡德志是一工地的工友。
2003年2月27日下午1时许，刘与杨、郭等人饮酒后前往工地的途中，相互吹嘘自己的“武功”，刘就提出表演“真功夫”，即用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走到指定的位置。杨、郭等人均表示不信，刘即提出拿20元打赌，被告胡德志就叫双方拿钱由其当中间人，后刘成功赢得杨、郭的20元钱。
此时，刘又夸口说还能叼得更重、更远些，并还由胡当中间人再拿10元打赌，后叼起又加了沙石的塑料桶走出约10米摔倒，杨、郭赢得10元钱。次日，刘因伤住院，经诊断为“颈椎体骨折伴不全性截瘫，颈六椎体脱位，需长期卧床，还需手术治疗”。
同年4月，原告刘光海经成都市检察技术鉴定中心鉴定为一级伤残。
二、裁判要旨
法院认为，原告刘光海与被告杨关明、郭伟和胡德志都应当预见用嘴叼装满圆石的桶行走会造成伤害原告身体的结果，但因原告刘光海过于自信而主动要表演并与被告杨关明、郭伟打赌，并主动要求增加距离和重量，造成其伤残，原告刘光海具有较大的过错，应承担本案的主要责任，即60%的责任。
三被告对原告刘光海的危险表演不但不劝阻，反而积极参与，其中被告杨关明、郭伟先后两次出钱与原告刘光海赌输赢，对造成的损害后果应承担一定责任，即各承担15%的责任，而被告胡德志在整个过程中也起到了中间人的作用，积极促成了伤痕害结果的发生，也应承担相应的责任，即10%的责任。
三被告是共同侵权人，应相互承担连带赔偿责任。故三被告不承担责任的理由于法无据，不予支持。对原告刘光海要求三被告赔偿损失费的合理部分，予以支持。依照国民法通则之规定，判决由被告杨关明、郭伟各自赔偿原告刘光海18976．43元，被告胡德志赔偿原告刘光海12650．95元；驳回原告刘光海的其他诉讼请求。
三、裁判问题分析
在本案的裁判中，判决意见认为原告刘光海与被告杨关明、郭伟的行为是赌博行为，在裁判分析中认为该行为违背了我国《民法通则》规定的公序良俗，行为本身具有违法性。
在责任分配时，判决是适用侵权的有关规定，认为三被告主观上都存在民法上的疏忽或懈怠，是共同侵权人，故应相互承担连带赔偿责任，而原告刘光海对损害的发生也有过错，按过失相抵原则应减轻三被告的赔偿责任。
笔者现就本案试结合合同法和侵权法的相关规定进行分析。
（一）打赌的违法性思考
原告与被告之间的打赌行为是否是我们所谓的违反《治安管理处罚条例》的赌博行为呢？在讨论这个问题之前，要首先弄清楚赌博的含义。
根据辞海的解释，赌是指用财物作注比输赢，赌博的目的是财物上的输赢，因此赌博也叫赌博财物。所谓赌博财物，是指以偶然的事实决定输赢而博取财物。同时，赌博的目的主要在于营利。笔者认为，打赌和赌博的区别主要在以下两点：首先，打赌是拿一件事情的真相如何或能否实现赌输赢，而赌博是根据某种游戏的输赢来决定赌金的获得；其次，打赌重在挑战者对相对方的期望和实力的超越，结果是，挑战者可能获得物质上的奖励也可能获得精神上的奖励，而赌博重在结果而不再过程，轻者违反治安处罚条例，重者触犯刑律构成犯罪。
很明显，打赌和赌博尽管都有“赌”的属性，但法律性质是截然不同的，混淆二者在司法实践中的危害是巨大的。事实上，社会生活中与打赌相关的还有悬赏、打擂等等，只不过悬赏和打擂是针对不特定人的，而打赌往往是针对某个特定人的而已。
如果行为人是以赌博的方式取乐，而无营利的目的，只是为暂时达到娱乐之目的，这种行为自然不是赌博。
从本案来看，原告刘光海与被告杨关明、郭伟在前往工地的途中相互吹嘘自己的“武功”后，原告刘光海自己提出表演“真功夫”，即用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走到指定的位置。
而杨、郭等人均表示不信后，刘即提出拿20元打赌，那么此时原告刘光海提出打赌，应该理解为是其对表现自己能力的期望，在第一次“表演”成功后，刘赢得杨、郭的20元钱，此后刘则表现出对自己实力进行超越的态度，“说还能叼得更重、更远些”，可以发现这工友杨、郭之间的行为仅仅是一般的打赌行为，仅为娱乐消遣并无赢利的目的，而不应认定为《治安管理处罚条例》和《刑法》上规定的赌博行为，故不应认定为违反强制性法律规范。
（二）从合同的视角分析
协议即合意，是双方当事人达成一致的意思表示。中华人民共和国合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，那么打赌协议就是打赌合同。
根据合同法第124条的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定或者其他法律最相类似的规定”之精神，在打赌行为中，双方的约定属于无名合同，其订立、履行、终止及法律责任等适用合同法总则的规定。
有人认为打赌协议是一种射幸合同，笔者同意这种说法。那么本案的打赌协议是否有效呢？
根据《民法通则》第55条和《合同法》第44条的规定，已成立的合同要产生当事人预期的后果，则须满足法定的生效要件。
第一，当事人缔约时有相应的缔约能力。第二，意思表示真实。第三，不违反强制性法律规范及公序良俗。第四，标的确定和可能。在本案中，原告刘光海与被告杨、郭二人进行约定时都是智力正常的成年人，有判断和分析问题的能力，这可谓是主体合格；约定时任何一方都没有受到对方的胁迫和欺诈，可谓意思表示真实；而用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走，既不违法也不伤风败俗，当然也就没有违背强制性法律规范和公序良俗；合同的标之一十分明确，那就是用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走10米，而另一标的物质上的奖励也是存在的。
当然，对于一般人来说，用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走10米是有一定困难的，正因为如此才有了打赌或者挑战的价值。综上所述，原告刘光海与被告杨、郭二人的打赌协议完全符合了合同生效的要件，应当是有效的。
需要注意的是在本案裁判分析中，“打赌”行为同时被认定为违反“公序良俗”进而被为无效，而笔者作出了相反的结论，因此笔者将自己对判定一行为是否违反“公序良俗”的方式进行说明。“公序良俗”原则即“民事主体进行民事活动中不得违反社会公共秩序和善良风俗”，它包含有公共秩序和道德伦理规范这两个方面的内容，直接指向的是公共利益。
公共秩序是指社会国家的存在及其发展所必需的一般的秩序，不仅包含宪法所规定的国家根本组织，而且个人的言论、出版、信仰、营业自由，乃至私有财产、继承制度亦在其中；善良风俗是指国家之存在及其发展所必要的一般道德，或某一特定社会所尊重的伦理要求。
具体有那些算是“公序良俗”呢？日本法学家我妻荣曾对“公序良俗”进行过列举式的定义，而我们在判断一个行为是否违反“公序良俗”时，最需要掌握的即是“公序良俗”的指向——公共利益，看该行为是否对公共利益产生了破坏。
如果说认定公共利益只是说明“公序良俗”中的公共秩序受到了侵害的话，那么在善良风俗的认定上，笔者还需要说明的是法律和道德的关系。“法律是最低限度的道德”，试举一例，如通奸行为，是违反道德的，但不违法。
善良风俗所含盖的一般道德或某一特定社会所尊重的伦理要求不能被做扩大化解释，否则“法无规定不处罚”的原则将沦为空谈。
依该打赌协议是合同，根据《合同法》第45条“当事人对合同的效力可以约定附条件。
附生效条件的合同，自条件成就是生效”的规定，那么刘光海第一次“表演”成功时合同的条件便成就了，该合同已经生效，当事人都应当认真地履行合同义务，否则违约者不仅要承当违约责任，而且还要在法律的强制下履行义务。
同样，刘光海与杨关明、郭伟的第二次打赌也是合同。另外，我国《合同法》第113条规定：违约方的责任“不得超过违反合同的一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该规定全面确立了违约损害赔偿的可预见性规则，并对违约方承担违约责任的范围进行了限制。
在本案的打赌行为中，没有违约行为的出现，当事人双方均按照打赌协议履行了自己的义务，从合同的角度，就不存在损害赔偿。
首先，在以过错责任而归责的合同关系里，需要合同当事人对合同有过错才能追究其责任。
在本案中，被告杨、郭二人只是与原告刘光海打赌，并没人强迫其用嘴叼装满圆石的桶行走，主观上既无过错，也没有恶意。之所以会出现这样不幸的后果，是因为原告刘光海自愿用嘴叼装满圆石的桶行走。“凡及于自己之故意或过失所生之损害，非可转嫁于他人，盖人只应对自己行为负责。
对于其他过失行为所生之损害，自不负赔偿责任，否则则为衡平原则所不许”，那么在合同履行过程中因为自己的履行不当使自己遭受损失，不可将此损失强加于合同相对方，那么根据《民法通则》第106条第一款之规定，杨关明和郭伟均不应承担赔偿责任。
其次，判决中称“被告胡德志虽然未参与赌博，但是他作为‘中间人’促成了赌博这一违法行为的成就。”而审理查明中记明“胡德志就叫双方拿钱由其当中间人”，仅此一点要断定胡德志有促成打赌和放任伤害发生不是很充分的。
胡德志作为见证人和中间人的身份，与打赌产生的利益并没有什么联系，其也没有预见的义务，且原告刘光海自愿用嘴叼装满圆石的桶行走，并没有“积极促成了伤害结果的发生”的情况，因此，被告胡德志应完全不应承担民事责任。
（三）从侵权法的角度认识
本案判决在进行演绎推理时，通过三点，即打赌行为的违法性、共同侵权责任和过失相抵责任，在原、被告之间确定责任。对打赌行为违法性和是否违背公序良俗，笔者在前文已经进行了分析。
在存在当事人双方都存在过失的情况下，适用过失相抵责任也是十分准确的。那么现在，笔者主要针对共同侵权责任的认定进行分析。
在本案裁判中，判决认定“过失责任原则”是评判“打赌”引起人身损害的主要根据。
法院认为“原告刘光海与被告杨关明、郭伟和胡德志都应当预见用嘴叼装满圆石的桶行走会造成伤害原告身体的结果”，进而推理出四位当事人均存在过失。那么原告刘光海与被告杨关明、郭伟和中间人胡德志是否真的能预见到伤害的结果？如果能预见，这种侵权的因果关系是怎样的？原告刘光海与被告杨关明、郭伟和中间人胡德志预见的结果是怎样的，应该承担怎样的责任呢？
1、侵权行为中的预见能力考量
侵权行为中的预见能力一般包含以下有三个方面的内容：当事人的认识能力和可预见的程度、预见的对象包括损失的类型和范围、可否预见的判断依一理性之人的标准。
笔者认为，在个案具体操作时，首先看当事人知道哪些事实、预见到了哪些损失，这属于对事实的确认。如果有些事实当事人不知道或无法确认其知不知道，则需判断一个处于当事人相同地位的理性之人应否知道该事实，以及在知道该事实的情况下，一个处于当事人相同地位的理性之人应可预见到哪些损失，这属于法律的推定。
处于最边远的情况是，虽无法确认当事人是否知道某事实及是否预见到某损失，但一个处于当事人相同地位的理性之人应当知道该事实且基于该事实应当预见到该损失，则当事人应对该损失负赔偿责任。
那么笔者站在本案裁判的角度的讨论一下本案中适用侵权规则对当事人预见能力的分析。
本案中，当事人的认识和可预见的程度、预见的对象包括损失的类型和范围、可否预见的判断依一理性之人的标准这三个问题是我们要讨论的。原告刘光海与被告杨、郭二人和胡德志饮酒后前往工地的途中，相互吹嘘自己的“武功”，刘就提出表演“真功夫”。
那么就刘光海主动提出用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走到指定的位置时，当事人双方是否对刘将要受到的损害予以预见呢？我们不能通过刘已经受到的伤害来判断双方可以预见到损害结果的发生，如果要以此来判断，刘第一次的“表演”无疑是成功的，而且毫发未损，那么刘提出还能叼得更重、更远些的时候，我们站在被告人的角度是有理由相信刘是具备能力的。
站在一个平常人的角度来看，“用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走”本身具有一定风险。既然有风险的存在，我们就可以认定该行为可能会导致损害的产生，但我们应该基于双方当事人的身份，从一个处于当事人相同地位的理性之人应可预见到哪些损失呢？首先是作为中间人的胡德志，诚如前文所述，其作为见证人和中间人的身份，与打赌产生的利益并没有联系，其也没有预见的义务，且原告刘光海自愿用嘴叼装满圆石的桶行走，并没有判决所称胡德志有“积极促成了伤痕害结果的发生”的情况，因此，被告胡德志应完全不应承担民事责任。
而另外两名被告均是民工，身份是农民，他们所能预见到的损害程度和“颈椎体骨折伴不全性截瘫，颈六椎体脱位，需长期卧床，还需手术治疗”这一损害结果是完全有冲突的，对如此伤害结果的发生是没有预见，那么从“能预见到的可能造成的损失”来看，被告人杨、郭二人的过失，也只是对其能预见到的损失而言，而对本案发生的实际损害结果没有过失。
2、归责中的因果关系分析
行为与损害结果之间有因果关系是侵权民事责任的构成要件之一。因此，因果关系链是界定行为人是否承担民事侵权责任的重要依据。在理论界，因果关系的认定主要有三种学说：“条件说”、“原因说”和“相当因果关系说”。
就本案的因果关系，笔者认为关键是要依据相当因果关系来确定被告杨、郭二人的行为是造成原告受伤的原因之一。相当因果关系说强调，判断是否存在因果关系的标准是“可能性”和“诱发性”，这样法官在办案时，只要在查明案件事实与损害结果之间在通常情况下存在联系的可能性，而在实际上又确实引起了该损害结果，则就可以确定该行为与该损害结果之间为有因果关系。
这种观点与民法中的公平原则颇为相符，已被世界上大多数国家的民法理论所采用。
在本案中，法官在分析因果关系链时，从被告的行为着手。首先是原告受伤的根本原因。本案中，原告刘光海主动提出用嘴叼起装满圆石的塑料桶行走到指定的位置，并主动进行两次表演，这是其对损害风险的放任和对自身健康的处分，是导致其受伤的根本原因。
其次是分析被告人所起到的原因。中间人的胡德志作为打赌的见证人和中间人的身份，与打赌产生的利益并没有联系，其本人也没有促成打赌的发生。就被告杨关明、郭伟而言，其与原告打赌的行为，是促成原告受伤的条件，只是给原告“用嘴提桶行走”和受伤的发生提供了条件和可能，充其量是受伤的诱因，而不是原因，而“以行为是存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系”，关键是要判断行为对于结果是一般条件，还是适当条件。
在本案中，二被告于原告打赌，是促成原告用嘴提桶行走不可缺少的条件，也就是说，没有被告刺激打赌的行为，就不会有原告在当时受伤这一事实的发生。因此，被告的行为是原告受伤的诱因条件，是适当条件，它们之间构成相当因果关系。
（三）原因力和过失程度确定责任的大小
法律规定“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。受害人的过失，通说认为其与固有意义的过失有所不同。固有（真正）意义的过失，是以违反义务为前提，有过失的行为人承担赔偿责任。
受害人的过失主要是非固有（非真正）意义之过失，不以违反义务为前提，是行为对自己利益的维护照顾有所疏懈，自己对自己有过失。正如本案，法官认为原告刘光海应当预见到叼桶行为的危险性，然而由于原告刘光海过于自信，并以此作为赌博造成伤害，其过失即为非固有（非真正）意义之过失。
原告的过失程度应远远大于被告杨、郭二人，因为他能直接感受到桶的重量和自身的承受能力，这是二被告所不能感知的。在原告逞能进行第二次行为时，原告在逞能过程中完全可以放弃打赌，因此对后来所产生的损害结果原告方负有相当大的责任，而被告杨、郭二人的打赌行为与原告受伤间仅存在相当因果关系，其原因力相当小，因此所承担的责任也应与其行为原因力相当。
而二被告在责任承担上应该是相同的比例。
根据上述，笔者认为，本案中原告的受伤的根本原因在于原告自身，而被告杨关明、郭伟的行为与原告的受伤结果存在相当因果关系的存在，应在其能预见的损失范围内承担的赔偿责任，而被告胡德志不应承担赔偿责任。
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