抵押权能不能善意取得抵押权能不能
2005年7月10日，全国人大常委会将经过三审的物权法草案向社会公布，征求意见。该草案完善了我国原有的物权法制度，在许多方面作出了重大的突破，也引起了学界的广泛讨论。本文就对物权法草案在善意取得制度上的突破作分析和评价。
草案对于善意取得制度的规定主要体现在第111条和第112条两条的规定中。其中第111条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；(二)以合理的价格有偿转让；(三)转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；(四...全部
2005年7月10日，全国人大常委会将经过三审的物权法草案向社会公布，征求意见。该草案完善了我国原有的物权法制度，在许多方面作出了重大的突破，也引起了学界的广泛讨论。本文就对物权法草案在善意取得制度上的突破作分析和评价。
草案对于善意取得制度的规定主要体现在第111条和第112条两条的规定中。其中第111条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；(二)以合理的价格有偿转让；(三)转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；(四)转让合同有效。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第112条规定：对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。
该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。
法律另有规定的，依照其规定。
从这两个条款中可以看出，物权法草案对善意取得制度的突破除了用明确的条文规定了动产善意取得制度以外，主要体现在三个方面：第一，规定了不动产的善意取得制度。第二，规定了除所有权外的其他物权的善意取得制度。
第三，规定了赃物适用善意取得制度。下文就从这三个方面分别作出分析。
一、不动产的善意取得
（一）关于不动产善意取得的规定
通说认为，在我国的现行民事法律条文中并没有不动产物权善意取得的相关规定。
但是我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条规定：在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。
由于该条文并未明确规定处分的共有财产为动产或不动产，因此，不能排除不动产善意取得在司法实践中的适用。
物权法草案第111条明确规定了善意取得的要件：善意取得主体是无权处分人和善意第三人；客体是动产和不动产；主观方面是善意，即受让人在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；客观方面首先是要求以合理的价格有偿转让，这也体现了对善意的要求，其次是转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的动产已经交付给受让人，最后要求转让合同合法有效。
可见物权法草案在不动产善意取得的规定上部分延用了动产善意取得的制度，但是又以登记作为权利取得的要件，将善意取得制度与不动产登记的公信力相结合，体现了不动产物权的特殊性。
（二）对不动产善意取得制度的评价
在我国民法学界，针对不动产善意取得制度存在肯定说与否定说两种学说。
否定说是我国民法学界的通说。“所谓善意取得是指无权处分他人动产的让与人不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权而原动产所有人不得要求让与人返还。
”肯定说认为，应该承认不动产物权的善意取得。因为无权处分他人不动产而第三人善意受让是现实可能的。各种主观或客观上的原因都可能导致登记权属与真实权属不一致。在该种情况下为了保护善意第三人的合理信赖和合法利益，应该在不动产领域适用善意取得制度。
笔者认为，不动产物权的善意取得有其存在的制度基础，由于不动产登记错误的现实存在，不动产物权善意取得制度发挥了其相应的功能与作用。现阶段中国社会的经济现状是，交易的范围和频率逐步增大，现代交易在整体上摆脱了以往的“透明交易”的特征，各种交易信息被蒙上了面纱，不动产登记因而充当了交易信息平台，成为不动产物权的法定外观。
而且在相当多的情况下，不动产登记内容已成为不动产交易双方唯一的或最值信赖的信息来源。在现代市场经济社会里，不动产具有巨大的经济价值，要保障不动产的权属流转的安全性与便利性，就必须建立交易安全保障机制。
不动产物权善意取得制度毫无疑问与市场经济的这种需求是不谋而合的。
二、他物权的善意取得
第111条第3款规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。这实际上为除所有权以外他物权的善意取得提供了法律基础。
他物权是财产所有人对自己所有的财产依法进行全面支配的物权，根据设立目的的不同，可以进一步分为用益物权和担保物权两类。
（一）担保物权的善意取得
担保物权是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。
一般认为担保物权包括质权、留置权、抵押权三类。下面就分别讨论这三类担保物权善意取得的情况。
1、动产质权的善意取得。动产质权的善意取得是指信赖占有而接受动产设质的善意第三人，即使处分人无处分权，也应可以取得质权。
最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第84条规定动产质权的善意取得：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
”动产质权善意取得的要件，与动产所有权善意取得的要件基本相同，但也有其特殊之处：第一，必须存在有效债权。第二，动产质权一般应不能经让与而善意取得，因为动产物权善意取得是占有公信力的体现，而占有不具有表征复杂法律关系的能力，占有只能表征所有权，而无法表征质权。
2、留置权的善意取得。笔者认为，留置权并不存在善意取得的问题。因为，第一，留置权为法定担保物权，其发生与当事人意思无关；而善意取得涉及当事人变动物权的意思，不存在发生物权意思的情形下，根本就不可能发生是否可善意取得物权的问题。
第二，留置权发生的场合，债务人并没有作出处分行为。而善意取得需针对无权处分行为，在处分行为都不存在时不可能发生善意取得。但是如果在受让留置权的情形下，受让人已尽必要之调查义务，合理信赖了让与人作为动产占有人的占有状态，则仍可能善意取得留置权。
3、抵押权的善意取得。对于以登记为表征方式的动产和不动产抵押权的善意取得可以准用不动产善意取得的规定，在此仅讨论以占有为所有权表征方式的普通动产的抵押权的善意取得问题。第一，是否可经设定而善意取得动产抵押权。
无处分权的普通动产的占有人，以该动产设定抵押权时，第三人信赖了占有的所有权表征功能的，其善意信赖应该足以弥补处分权的欠缺。只是，对于采登记生效主义的动产抵押，第三人完成登记方才可能最终善意取得抵押权。
第二，是否可经受让而善意取得动产抵押权。动产抵押权是以登记来表征的，所以占有公信力不再可能在受让抵押权中发挥作用，使第三人善意取得动产抵押权，排除动产善意取得制度的适用是理所当然的。但是，登记公信力仍然存在着为信赖登记的善意第三人提供保护的可能，使其可以经受让而善意取得动产抵押权。
（二）用益物权的善意取得
用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。它以对标的物的使用、收益为主要内容，并以对物质的占有为前提。物权法草案规定的用益物权的种类包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权。
前文已讨论过不动产善意取得的问题，那么善意第三人可否因信赖登记而从无权处分人处获得用益物权？笔者认为，因为所有权是物权中最完整、最充分的物权，对物的支配力比用益物权更强，根据举重以明轻的原则，既然所有权都可善意取得，用益物权也应可以善意取得。
虽然这会在相当程度上限制真正所有人对物的使用收益，但为了促进物的充分使用与收益，维护公平、效益与诚信的理念，保护善意第三人依外观信赖登记的利益，法律不得不漠视不动产真实权利人权利。
三、赃物的善意取得
所谓赃物，是指“以盗窃、抢夺或强盗等行为夺取之物”，不包括欺诈、胁迫等手段取得的物和侵占所得之物。
赃物能否适用善意取得，我国理论界有两种不同的观点。一种观点认为赃物不适用善意取得制度。我国司法实践即采用这一种观点，只要是赃物，不论转让几手，所有人均可要求善意第三人返还。另一种观点认为赃物作为物，与其他商品没有什么区别，且赃物多为动产，应适用善意取得制度。
笔者认为，赃物应该适用善意取得制度。在英美法系国家里，传统的普通法规则认为“没有人可以转让不属于他所有的商品”，依此规则最终确立了善意购买人原则：不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。
而善意取得制度的根本目的就在于保护善意第三人的利益，维护动态的交易安全，促进商品流通的迅速进行，以创造更大的社会生产力和更多的财富，促进市场的进一步繁荣。况且善意第三人许多情况下是由拍卖，公共市场、贩卖同种物之商人处买得，判断财产是否属于赃物，确实不易，因为这类财产无论从其性质或外形，受让人根本无法判定；要求买受人区分赃物是不公平的，不现实的，这也与善意取得制度的根本目的相悖。
司法实践中，追赃后对善意占有人的利益损害无任何补救，也是不符合善意取得制度的宗旨的。因此我国在物权法中承认赃物可以适用善意取得是一大进步。
当然根据物权法草案，赃物的善意取得需要符合一定的条件，除了要满足善意取得的一般条件之外，在赃物的取得方式上，要求受让人通过拍卖或者向有经营资格的经营者购得动产。
这也是为了在原物所有人与善意第三人之间取得利益的平衡，通过一种更容易判断是否为善意的表征来避免善意取得制度成为买赃和销赃的合法屏障。
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