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能否进行商品房预售?

在建工程设定抵押权之后,能否进行商品房预售?

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2018-03-07

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    房地产开发企业以在建工程设定抵押权之后,能否进行商品房预售?这涉及到抵押财产转让的问题,对此我国许多地方房屋登记机构的实践做法不一样。 律师认为,我国在《物权法》实施之后,对在建工程抵押后能否进行商品房预售的问题,应当按照《物权法》的规定处理。
  《物权法》第191条第1款规定“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。  转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
  ”第2款规定“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 由此可知,在建工程抵押之后能否进行商品房预售应做如下处理: 1、在建工程抵押之后,如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售,或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件,则抵押人不能进行商品房预售,房屋登记机构也不能同意其进行预售。
    对此,《房屋登记办法》第34条已有明文规定“:抵押期间,抵押人转让抵押房屋的所有权,申请房屋所有权转移登记的,除提供本办法第三十三条规定材料外,还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。
  ” 2、如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件,此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否,都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外,也就是说,只要抵押权人同意转让抵押财产,就一定要消灭抵押权,办理抵押权的注销登记或者抵押权的变更登记。
    此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定,要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记(即全部解除预售商品房上的抵押权),或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。
  

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