如果女方有夫有子又离家出走了10年并与别的男人有孩子。这样会构成重婚罪吗

重婚罪的概念？

重婚罪,是指有配偶而又与他人结婚,或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。根据我国刑法第258条规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,构成重婚罪。 建议阅读以下文章： 以客观解释论解读重婚罪 魏汉涛 (中南财经政法大学 法学院,湖北 武汉430064) 〔摘要〕依据客观解释论,结合中国传统文化理解"婚姻",可以导出"合法性"不是婚姻的本质属性;以刑法的理念为指导解读"夫妻名义",可以知道"夫妻名义"是婚姻实质的客观表述而不是口头的宣称;以刑法的目的导向洞察"重婚",能够明白"重婚"的本质是二个或二个以上婚姻关系的并存与重合。 根据我国刑法第258条规定,有配偶而重婚的,或者...全部

  重婚罪,是指有配偶而又与他人结婚,或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。根据我国刑法第258条规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,构成重婚罪。 建议阅读以下文章： 以客观解释论解读重婚罪 魏汉涛 (中南财经政法大学 法学院,湖北 武汉430064) 〔摘要〕依据客观解释论,结合中国传统文化理解"婚姻",可以导出"合法性"不是婚姻的本质属性;以刑法的理念为指导解读"夫妻名义",可以知道"夫妻名义"是婚姻实质的客观表述而不是口头的宣称;以刑法的目的导向洞察"重婚",能够明白"重婚"的本质是二个或二个以上婚姻关系的并存与重合。
   根据我国刑法第258条规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,构成重婚罪。最 高人民法院《关于施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪 处罚的批复》(法复【1994]10号)明确指出:"有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有 配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。
  "上述关于重婚罪的规定中,有些概念容易 产生误解。譬如,"婚姻"是仅指合法婚姻还是包括违法婚姻、事实婚姻等其他婚姻形式;再如,怎样认定 "夫妻名义",是不是对外要以"夫妻宣称"或以"夫妻自居"才算"夫妻名义";还有"重婚"的含义,两个非 法婚姻能否构成重婚,一人同时与多人结婚是否属于重婚。
  正确理解这些概念,对正确认定重婚罪是至 关重要的,而正确解读这些概念需要理论指导。本文从客观解释论的角度,对重婚罪中的一些问题略抒 管见。 一、客观解释论的理论回顾 (一)主观解释与客观解释之争 法律是以规范的文字表现出来的,不可回避存在文字的模糊和缺陷;法律具有稳定性,不可避免存在 事后的漏洞;法律规范具有一般性、普遍性,不容置疑需要根据刑法的公平与正义价值观对特殊问题进行 价值判断,这些决定了法律解释在司法中的不可或缺性。
  正如菲利所言:"如果没有好的法官来实施,最 有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是,如果有好的法官来实施,即使法典或法令不太 完美也不要紧。"川解释目的往往是解释方法的基础,解释目的在取向上的不同,直接决定着解释方法选 择上的差异。
  法律解释目的,理论上向来有主观解释与客观解释之争。主观解释认为,解释的目标是寻 求立法者当时的实际意图,即探求立法者的意图,并赋予立法者的意志以决定性作用,而法律解释的正确 方法就是对历史的要求和规范目的进行研究〔21205-206。
  主观解释主张在进行刑法解释时应以探求立法原 意为惟一目标,这一作法可以防止法官对刑法进行任意解释,从而实现刑法的保障机能,这与绝对罪刑法 定原则的基本要求是一致的〔'了。客观解释论却认为,解释的目标是发现法律合理涵义,即法律在立法者 颁布之后就脱离出来并从此独立,立法者的意志变得无关紧要,法律解释就是阐明法律本身蕴含的意 旨「2]205--206。
  客观解释论主张在进行刑法解释时应根据发展变化了的客观实际情况,依据刑法价值、刑法 理念探求刑法规范本身应有的合理内涵。 (二)客观解释之选择 主观解释以立法者的原意来诊释刑法规范应有含义的做法是徒劳的,因为立法者原意很难确定,甚 至难以探究。
  "非常明显,一个立法机关的众多成员甚或一个立法委员会的成员,对于某一法规的有效范 [收稿日期]2005一10一17 [作者简介]魏汉涛(1973一),男,湖北大悟人,中南财经政法大学法学院2004级刑法专业硕士研究生,研究方 向为中国刑法、外国刑法。
   222 魏汉涛:以客观解释论解读重婚罪 围或目的往往也是众说纷纭和意见分歧的,而且他们还就某些成文条款或规定的适用范围问题发生实质 性的分歧。99 [4] 557正如宾丁所言:"最好是别去描述立法者的意思,而是表述法的意思,法的意思表现在作 为整个法的体系的一个环节的某一条法律规则里。
  "['〕社会生活是异彩纷呈、发展变化的,立法者不可能 穷尽现实生活中的所有表现形式,不能将不应属于该法规范围的情形排除在该法规词语含义范围之外, 更不能预见未来会发生何种变异。因此,"一个立法机关应当以默许的方式把对法规的字面用语进行某 些纠正的权力授予司法机关,只要这种纠正是确保基本公平和正义所必要的。
  n [4]563客观解释就是这种默 许的运用,它依据刑法的价值、刑法理念,不停留于捉摸不定的立法意图,不束缚于规范的外在形式,致力 于从刑法规范中探求刑法规范的目的,洞察刑法规范可能的合理内涵,能够适应社会生活的变化,能弥补 制定法之不足,逐渐成为一种强有力的学说。
   当然,客观解释不是任意解释。一方面,客观解释要坚持罪刑法定原则,不能超出刑法规范用语可能 的含义。另一方面,刑法规范的内涵也是有界限的,正确地把握它,一是要借助于刑法理念的指导;二是 要结合特定的文化而不能脱离法律规范所处的文化背景;三是不能背离刑法的目的。
   二、结合中国婚姻文化解读重婚罪中的"婚姻" (一)客观解释离不开特定的文化 犯罪深层的根源在于一定社会的文化,从某种程度来讲,犯罪是一定社会的文化现象。社会规范在 本质上是一定社会价值观的直接体现,它包含对人的行为根据历史形成的既有准则提出特定的期待和评 价的内涵。
  在人们的文化观念中,存在着对人的行为进行褒扬、鼓励和否定、谴责的因素。并且这种褒扬 和谴责又通过相应的行为规范而具体地表现为确认、支持或非难、制裁。对于违反一定规范的最极端形 式即犯罪行为,文化以其规定性和约束功能对之进行价值取向的确认和实质性的非难。
  作为社会规范的 最高形式,法律对于违法行为和犯罪行为的规定与制约也是一系列社会规范中最强有力的,最具有实际 操作意义的部分。文化的犯罪观具有广泛而深刻的社会基础,涉及文化层面的社会观念和法律的社会文 化根基。
  既然犯罪观是具有深刻文化内涵的社会观念,那么在一定的社会文化形态中犯罪观的具体形式 就会与该社会的文化传统背景有着紧密的联系,法律文化的特质决定了刑事法律的基本结构与形式,从 而也决定了犯罪评价的基本模式和犯罪的法律概念形式〔6]。
  既然犯罪是文化上的事项,刑事法律的内容 决定于一定社会的文化,那么对刑法规范的解释也应该植根于社会的文化之中。当社会文化发展变化 时,就要根据变化了的社会文化对刑法规范做出新的解释。 (二)"合法性"不是婚姻的本质属性 婚姻具有明显的文化特色,不同地区、不同时代,婚姻的形式不同。
  如果对重婚罪中"婚姻"只作词语 表面的理解,结果只能是对刑法公平价值的背离。"犯罪是文化上的事项,对犯罪的理解应当植根于文化 之中。这样,才可能较为深人地了解社会的犯罪现象;也才能比较深刻地阐明立于背后制约犯罪圈划定 的内隐的社会文化机理。
  "['〕因此,对重婚罪中的"婚姻"结合中国文化理解是必要的。我国现行法及司法 解释均未明文规定婚姻的概念。在近现代外国民法中,婚姻一词通常有两种涵义:一是指称婚姻关系。 罗马法学者认为婚姻是男女以终身共同生活为目的的结合关系。
  二是指创设这种关系的行为,即结婚行 为〔8]。我国学者关于婚姻的定义也存在分歧,关键在于"合法性"是否是婚姻的本质属性。如果"合法 性"是婚姻的本质属性,则事实婚姻、一切无效婚姻和可撤销的婚姻都不能称为婚姻,不能构成重婚罪。
   反之,则这些不合法的婚姻也是婚姻,可构成重婚罪。从文化的角度分析,笔者认为,"合法性"不是婚姻 的本质属性。首先,从社会现实来看,我国是一个有着悠久历史的多民族国家,各民族的婚姻文化丰富多 彩,各民族在婚姻的成立要件、婚姻仪式等方面相差甚远。
  即使1994年2月《婚姻登记管理条例》施行以 后,对未办结婚登记以夫妻名义同居生活的一概认定为非法同居的情况下,在广大偏远地区,仍大量存在 "非法定婚姻"。这些反映了"非法定婚姻"的多样性和广泛性,也说明了中国现阶段的文化决定了"合法 性"不是婚姻的本质属性。
  其次,从人们的认识来看,在法律规定和婚姻法学典籍中,涉及各种不合法婚 姻,包括包办婚姻、买办婚姻、事实婚姻、无效婚姻等,在立法、法律解释和法学研究中,也都视它们为婚 姻,这说明我国立法和学者也没有将"合法性"视为婚姻的本质属性。
  概言之,如果将"合法性"作为婚姻 概念的必要内涵,与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾,与我国法律法规的内容不吻合,也与我国目 前的婚姻状况不相符。因此,把"合法性"理解为重婚罪中婚姻的本质属性,是脱离中国文化的表现;把大 量"非合法"婚姻排除在重婚罪中的婚姻之外,必然人为缩小了重婚罪应然的犯罪圈。
   223 2006年 海南大学学报人文社会科学版 第 2期 基于这种认识,重婚罪中的"婚姻"应该是指婚姻的成立而不是婚姻的生效产生的婚姻。婚姻的成立 与婚姻的生效是有区别的,婚姻的成立是一个事实判断,着眼于有没有婚姻存在,婚姻当事人结婚意思表 示一致并符合婚姻本质的3个要素(如后所述),婚姻即可成立。
  而婚姻生效是一个法律价值判断,着眼 于某一婚姻是否符合法律规定的精神,因此,已经成立的婚姻只有进一步符合法定的有效要件才能生 效[[9]60。重婚罪属于妨害婚姻家庭方面的犯罪,所保护的是一夫一妻的公序良俗,不符合婚姻生效要件的 违法婚姻、无效婚姻、事实婚姻所形成的重婚,不会因为其欠缺婚姻的生效要件而减轻对这种公序良俗的 危害。
  基于这种理解,重婚罪中的"婚姻"应该既包括符合法定要件的合法婚姻,也包括不符合法定要件 的不合法婚姻;法律婚姻是重婚罪中的"婚姻",事实婚姻也是重婚罪中的"婚姻";有效婚姻可以构成重婚 罪,无效婚姻、可撤销的婚姻同样可以构成重婚罪。
   三、以刑法理念为指导解读重婚罪中的"夫妻名义" (一)客观解释要以刑法理念为指导 法律是社会生活的反映,也是无数理性个体思维的结果。在法的演变过程中,通过积累与抽象,人们 逐渐总结出了一些基本的法理念。
  "法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的,这三个基本价值 是正义、合目的性与法的安定性。1r [10〕法的3个理念在刑法中的具体化就是:"法的安定性表现在刑法领 域就是罪刑法定主义;法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由);法的平等性在刑 法(包括立法和司法)上的要求则是平等对待被规制的行为,相同犯罪行为应相同地对待与处理,不同的 犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待处理,而且要实现罪罚相适应。
  "t川刑事立法以刑法理念 为指导,刑法规范用语是刑法理念的载体。由于语言的不准确性和模糊性,往往根据文字难以发现刑法 规范的全部真实涵义。这就意味着如果是客观解释而不是主观解释的立场,"对刑法的解释必须以刑法 理念为指导,解释者应当以实现刑法理念为己任。
  刑法理念必须具体化,实证化。在成文法将刑法理念 具体化、实证化后,还需要刑法解释使刑法条文符合刑法理念。"〔川 《二)"夫妾名义"是婚姻实质的客观表述 最高人民法院《关于<婚姻登记管理条例)施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚 罪处罚的批复》中涉及到"夫妻名义"这一概念,实践中"夫妻名义"是认定刑法中事实婚姻存否的关键, 也是司法中的一个难点。
  有人从字面上将"夫妻名义"理解为对外以"夫妻宣称"或以"夫妻自居",结果 忙于调查收集以"夫妻名义"或以"夫妻自居"的证据,有时因此类证据不足而不知所措。如果心怀刑法平 等对待被规制行为、相同犯罪行为应予相同对待与处理、不同犯罪行为应予差别且符合其本质的对待处 理、实现罪罚相适应的理念,就不会对"夫妻名义"作肤浅的理解,不会纠缠于表面的形式,而是从应然的 层面探求夫妻的实质,把它理解为客观的行为表述而不仅是口头的宣称。
  只有把握了概念的本质,才能 真正理解概念的内涵。只要客观上符合婚姻的实质内容,即使口头上不以夫妻名义宣称或自居,也应认 定符合"夫妻名义";如果客观上不符合婚姻的实质内容,假使口头上对外以夫妻宣扬,也不能认定为"夫 妻名义"。
  这与故意杀人罪不要求口头承认有杀人故意一样,只要客观上存在杀人的行为,并且行为能反 映行为人具有杀人的故意,就能认定为杀人罪。简言之,重婚罪中的"夫妻名义"是婚姻实质的客观表述。 事实上,将"夫妻名义"理解为婚姻实质的客观表述而不是口头上的宣称,也是客观解释具有与时俱 进的品质的表现。
  早些年代,重婚主要表现为对外以夫妻宣称或自居,随着人们文化水平的提高和法律 意识的增强,为了规避法律,现在的事实重婚者大多对外不再以夫妻名义自居。如果仍刻舟求剑,固守原 来的观念,必然使大多数重婚者逃离法网。
  客观现实要求法律工作者,要以刑法保护法益的理念为指导, 根据客观解释与时俱进的品格,把握婚姻的实质,以应对事实重婚新的表现形式。 。收起