谁有万国 07年主观题预测刑法
习惯法能否成为刑法的渊源？（联想 06 年卷四第六题：某民法典第一条
规定："民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没
有习惯的，依照法理。"请： 比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则
的区别及理论基础。 ）
参考答案：
习惯法的含义是，当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们
所公认并被视为具有法律约束力，就称为习惯法。
罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。 罪刑
法定原则是刑法的生命。其思想基础是民主主义和国民具有预测可能性。
在一定范围内，习惯法最能体现民意，最符合罪刑法定原则中的民主主义思想...全部
习惯法能否成为刑法的渊源？（联想 06 年卷四第六题：某民法典第一条
规定："民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没
有习惯的，依照法理。"请： 比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则
的区别及理论基础。
）
参考答案：
习惯法的含义是，当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们
所公认并被视为具有法律约束力，就称为习惯法。
罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。
罪刑
法定原则是刑法的生命。其思想基础是民主主义和国民具有预测可能性。
在一定范围内，习惯法最能体现民意，最符合罪刑法定原则中的民主主义思想的要求。
但是根据预测可能性的原理，则必须排斥习惯法。
首先，习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的时
代，习惯法作为刑法的法源已不可能。
其次，习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果。
第三，习惯法通常适用于狭窄限定的各类人好关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此
不具有一般性。
结论：习惯法的上述特点，决定了其难以起到限制司法权力的作用。刑法比其他任何法
都更需要法的安定性，只有成文法才能保证法的安定性，因此每部现代刑法典都将刑法完全
浇注为成文法的形式。
判例法能否、应否成为刑法的渊源？
参考答案：
判例法，就是以个案判例的形式，表现出的法律规范。简单而言，作为判例的先例对其
后的案件具有法的约束力，可以成为日后法官审判类似案件的基本准则。
（一）罪刑法定原则要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。在大陆法系国家
的刑法中，始终将成文法主义视为罪刑法定主义的第一原则，故反对将判例、判决理由与结
论作为定罪量刑的法源。
即判例“法”是不存在的，法官不可能创制新罪名。
虽然大陆法系国家也有被称为判例的文献，它们对下级法院的判决也具有指导作用，但
它们只是作为对成文刑法的解释例适用的，而不是刑法的渊源，任何法院都不能将以往的判
决作为定罪量刑的法律依据。
（二）尽管英美法系国家将判例作为法源，但并不能成为大陆法系国家采取这一立场的
理由。判例主义本身存在问题：
首先，判例法至少在程序上违反民主主义原理。并不是人民选举的代表在制定刑法。
其次，法官造法的判例法实际上是溯及既往的法律。作为法源的判决及“初见案件”，
要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法，损害了人民的预测可能性和刑法的保障机
能。
再次，过时的判例会影响现在案件的审理。
如果恪守判例，会损害具体案件处理的正义
性；如果否弃先例，就会损害人民的预测可能性。
正因为如此，即使在实行判例法主义的国家，现在也不允许法官创制罪名，不允许法官
在刑法领域造法。
（三）结论：判例法不能、也不应成为大陆法系国家的刑法渊源。
平等适用刑法的思想基础和具体内容。
参考答案：
平等适用刑法原则意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格
适用。
（一）思想基础
1、是保障公民自由的要求。公民的自由以其对行为的法律性质与法律后果的预测可能
性为前提。预测可能性不仅取决于法律的明文规定，还取决于司法机关对相同的行为的处理
结论。
如果适用法律不平等，相同的行为得到不同的处理，公民就没有预测可能性。
2、是保护法益的要求。平等的法益要受到平等的保护。如果适用刑法不平等，有部分
犯罪人可以不受刑法制裁，就表明一部分法益不能得到保护。
3、预防犯罪的要求。适用刑法可以预防犯罪人再次犯罪，也可以警戒其他人不实施犯
罪。如果对部分犯罪人不适用刑法，既不能预防他们再次犯罪，也会使其他人觉得有机可趁。
4、是实现人们价值追求的要求。
人类具有得到尊重的欲望，因而同时具有受到平等待
遇的欲望。人们在法律上不平等，会严重毁损人们的价值追求。
5、是刑法本身的要求。刑法既是裁判规范，又是行为规范。作为前者，要求一切执法
者平等适用刑法；作为后者，它对一切人提出平等遵守刑法的要求。
刑法规范的普遍性意味
着刑法所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件，而是一般的人和事件。
6、是法治的基本要求。法的效果在于执行，假如完善的刑法不能得到平等实施，而且
一部分人可以不遵守刑法，那么刑法的作用就会降低。
（二）基本内容
1、平等地保护法益。
2、平等地认定犯罪。
3、平等地裁量刑罚。
4、平等地执行刑罚。
。收起
