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我国民事主体结构的重构
在民法典制定的学术讨论中，对物权、债权等领域的探讨既多且深，但对作为权利归属者的民事主体的讨论则显得不够深入。在当今，二元主体结构所依凭的抽象人格理论和团体人格观正随着对全民阶层人权的关注而日益遭受现实的冲击，民法学界内部“对具体的人加以关注”的呼号愈演愈烈。 另一方面，20世纪末开始席卷全球的“结社革命”浪潮使非营利部门作为一个整体被纳入各国视野，非营利团体的兴起也冲击着传统民事主体结构所依凭的市场交易主体理论。对诞生于德国的二元主体结构的反思，尤其是对法人制度基础理论的反思，在制定21世纪民法典的今天是必需而紧迫的一项工作。
一、对二元主体结构的...全部
我国民事主体结构的重构
在民法典制定的学术讨论中，对物权、债权等领域的探讨既多且深，但对作为权利归属者的民事主体的讨论则显得不够深入。在当今，二元主体结构所依凭的抽象人格理论和团体人格观正随着对全民阶层人权的关注而日益遭受现实的冲击，民法学界内部“对具体的人加以关注”的呼号愈演愈烈。
另一方面，20世纪末开始席卷全球的“结社革命”浪潮使非营利部门作为一个整体被纳入各国视野，非营利团体的兴起也冲击着传统民事主体结构所依凭的市场交易主体理论。对诞生于德国的二元主体结构的反思，尤其是对法人制度基础理论的反思，在制定21世纪民法典的今天是必需而紧迫的一项工作。
一、对二元主体结构的反思——抽象人格理论、交易主体说与传统的团体人格观
1804年《法国民法典》“排除了中间团体而只承认个人”。对个人人格抽象的目的在于赋予个体人以法律上的平等，然而这一平等并非是全民意义上的，“民法典编纂者心目中的、给民法典的风格以烙印的理想形象……是有产者的市民阶级的理想形象”。
追随而至的《德国民法典》更在哲学的思考中辨识究竟“谁”才能成为被平等对待的一员。在对生物人（homo）的评价中，虽然一律被给予了相同的“权利能力”，但只有那些“愿意发誓放弃毫无拘束的冲动、并愿意生活在理性的秩序中的人……（才）被欢迎加入行为能力人的范围”，经济人（homo oeconomicus）才被认为“享有真实的人格人的自由，即作为所有权自由、营业自由、合同自由”。
虽然“权利能力”为所有的生物人戴上了相同的面具，然而对具体的人的评价却残留着对强者的崇拜和对弱者的鄙视。随着商业的发展和商事组织的壮大，市场交易团体被认为是个体人联合起来在市场交易中追逐利益的有效形式，法人法律行为的“目的从一开始就指向增进财产、所有权的理性和财富的积累”，团体人格之所以被立法所承认，最终在于有限责任能够“鼓励私人投资”，因此这种承认仅仅限于市场交易层面。
而对于那些追求社会宗旨的社团，则被立法者认为是“有害于公共利益的组织”而被定性为所谓“无权利能力社团”，并因没有注册登记程序而达到了事实上的否认。建立在交易主体理论上的德国法人制度就是这样抑制了目的多样化的社会团体的发展。
而在当今，非营利部门径称自己为“市民社会（Civil Society）”，传统意义上的公益及互益事业被上升为市民成员经由其个体的目的性联合来弥补政府及市场的不足，这已然突破了交易主体理论的思维。
不可否认，抽象人格理论曾将人从宗教、行会、家庭等其所不欲的团体中解放了出来，从而为个体人实现其自由提供了最基本的保障，但以交易主体论为基础的团体人格观却又在另一个层面上阻碍了个体人组成其所欲组成的团体。
正是近代民法这一缺陷，使我们必须在民法现代化的进程中重新审视团体人格理论。
在法人制度的描述中，“交易主体说”一直占据重要地位，有限责任、交易便利、技术性几乎等于法人的全部。然而，全球非营利组织的社会实践告诉我们：个体人的自由木是经由孤立，而是在人与人之间的联合过程中实现的，人的追求不仅仅限于市场交易和政治生活。
市民社会的实践已在社会学和政治学上将自己剥离出市场交易领域，“国家一市民社会”的二分法正在被“国家一市场一市民社会”的三分法所取代。我们认为，在抽象个体人格与团体人格的演进过程中，在身份走向契约之后，个体得以通过意思自治基础上的联合组成其所欲的涉及市民生活各个领域的团体，同一个体不但能够自由地选择自己的“身份”，而且还能同时具有“多样化的身份”，这正是进人现代社会以来所正在形成的一种新的身份现，其与“市场交易基础上的联合”相区分，也与国家意志基础上的人的联合相区分。
新身份的形成与新的团体人格的形成是相交融的，其从抽象人格理论中承继了“个体的自由”——即创设自己的身份或创设某一团体，以及脱离这一身份或团体的自由——这是近代民法的价值根基之所在，其实现方式即是意思自治基础上的契约缔结；其又将传统的团体人格理论加以拓展，即作为“无特定目的之存在体（ein zweckfreier Dasein）”的个体的人，并非毫无目的，而是其生而目的多样化，若干个体可以依据其各自多样化目的中共同的一个或若干个来组成一个以达至该目的为己任的“目的性实在体”，个体的人可以同时存在于多个“目的性实在体”之中，而每一团体都不局限于市场交易领域。
在对这一团体理论进行评价的时候，传统民法理论难以发挥作用，因为其本身就是在破除传统民法对个体联合束缚的基础上才得以产生的，对其的评价应当首先立基于当下社会的现实，以及业已更张的相关社会学科的理论。
二、民事主体的界分与构建
传统民法对民事主体的界分非常简单，自然人始自出生，而自然人所组成的团体是否能成为民事主体，则由立法对不同类型的团体给予不同的评价。近代民法首先在市场交易领域承认了团体人格，法人制度一开始就是为“营利法人”而设计的。
在德国民法典及其继受国的民法典中，虽然大都在营利法人之外又规定了“非营利法人”或“公益法人”，但其涵摄的社会现实却是文明社会自始便已存在的社会团体类型，如“祭祖、宗教、慈善、学术、教育等”，而其外的社会性团体，则多被归人“无权利能力社团”中而否认其民事主体资格，对民间组织乃至非营利团体的认识，显为偏狭。
从1998年修正的《匈牙利公益组织法》、2003年修正的《日本特定非营利活动促进法》对非营利组织的分类中，我们可以发现对社会性团体的主体地位加以规范是现代民法所木可回避的。民事主体结构的反思需要的不是法条的引入，而是观念的更新。
在当下法典化进程的讨论中，对民事主体的疑惑基本是因传统法人制度对不同的团体以不同的评价所造成的，而德国术语概念型的法典条文则将这一问题掩藏起来。“民事主体就是法律所承认的主体”的实在法观点对立法而言难有真正的指导意义，探究孰应成为法律所确认的主体，才是关键。
从德国传统民事主体制度的运作实效来看，其流弊主要体现在这样几个方面：其一，在立法理念上将大量社会性团体排除在外，对个体联合的认知程度远远不能满足当今社会的需求；其二，通过登记制度造成法人与“无权利能力社团”的区分，并将后者评价为合伙，《德国民法典》第54条规定：“对于无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。
以这种社团的名义向第三人采取的法律行为，由行为人负个人责任；行为人为数人时，全体行为人作为连带责任人负其责任。”非法人即合伙，是德国民事主体结构的真实写照，而这种简单的归类难以应对社会复杂的现实生活；其三，主体类型的界分不明，导致风险和责任承担方式的同一化，非营利主体同营利主体承担相同的风险，把对第三人在交易领域中的利益保障置于互益（Mutual Benefit）与公益（Pubic Benefit）之上，不但在理论上矛盾重重，更在现实中抑制了非营利团体的发展。
一个贪求私利的股东无论其公司如何劣迹斑驳，其责任也只限于出资范围；而一个无私为社区奉献的团体，却仅因其不能登记为法人而必须由其成员承担无限的风险，传统民法对公益、互益事业的阻碍乃至对个体联合的抑制是显而易见的。
正是由于这种主体制度设计的缺陷，德国实务及理论界也对此进行了不断的修正，在放宽法人登记限制的同时，肯定非法人非营利社团“不存在重要的债权人利益，也不存在其他需成员负无限责任的现实原因，所以，没有适用合伙法的必要”，其可以通过章程进行责任限制，“就社团‘董事会’通过法律行为发生的债务，仅以由共同共有约束的社团财产承担责任，成员不承担责任”。
而日本通说亦认为：“未登记非营利性社团的社员应承担有限责任，其理由在于：这些社团不以营利为目的，因此债务风险较少，第三人信赖保护无强化必要。”人的个体联合的多样化发展，尤其是非营利事业的蓬勃发展，已然改变了传统理论对“有限责任”的认识：当这一鼓励投资的法律制度被投资者所滥用时，挡在其面前的面纱将被刺破；当人们为了公益或互益而组成团体时，即便没有登记为法人，与追逐利益的团体相区分的责任制度也会主动对其加以保护，主体区分的意义正是在此。
时下对民事主体结构的构建，宜从以下几个层面加以考虑：
首先，应当打破传统上对主体所进行的界分，努力回到社会现实，在肯认人基于不同目的结为团体的基础上，在宏观上做出营利与非营利两大区分。
这一界分是以个体联合的目的不同为标准的，其从根本上将个体的联合拓展到了市民社会生活的全部领域。这一界分的重要意义还在于前述的责任承担方面：非营利团体（尤其是其中的公益性团体），即便尚未登记为法人，也不因此使其成员承担无限责任，而对于未登记为法人的营利性团体而言，则应类推适用合伙的规定。
在责任承担方面，合伙意味着债务对于个体的无限性与连带性，类推适用合伙制度的前提应当与适用连带债务的前提是一致的——即出于对债权人的保护和对交易安全的保障。对于非营利团体而言，其所进行的交易行为一般被称之为“收益活动”，主要用以保障该团体的运营开支，多为一种“辅助业务”，并且其所能参与交易的类型一般也受到限制，在与相对方进行交易时，对作为营利性主体的相对方的谨慎与注意义务的要求应当高于非营利团体，同时，非营利团体一方还承载着公益及互益性的社会价值，与单纯的交易主体有本质的区别，就此而言，对非法人非营利团体没有特别保护债权人的必要，并且利益的衡量方面也不能单纯考虑交易安全，固而应采有限责任。
其次，改革法人登记制度，使非营利团体登记为法人更趋便利。各国民事主体立法革新的主要标志就是非营利组织的法人化，对于目的多样化的个体联合的主体建构，实现方式主要有两个：一是仍然遵循传统民事主体制度，时下主张将非法人组织全盘纳入民事主体结构之中的观点就是这一方式的极端表现；另一种则是抛弃传统的市场交易主体理论，将社会日益需求的目的多样化的团体纳入到法人体系之中。
对于前者，是一种较为落后的方式，因为即便如日本等传统大陆法系国家，也正已民事主体专门法的形式将诸多为传统主体立法理念所不容的社会性团体纳入到法人体系之中，而非在法人体系之外将所有团体一并纳入。
在个体联合需求日益膨胀的今天，改革法人登记制度，使类型多样化的个体联合更容易取得法人资格，才是民事主体立法革新的大势所趋。就各国法人登记制度来看，主要分为法院登记和主管机关登记两类，前一类以德国为代表，以法院为登记机关在19世纪法人类型单一、数量较少的情况下尚可接受，但在今时则难以施行。
以主管机关为登记机关应当成为我国法人登记制度改革的方向，其优点在于：1．避免主管机关与登记机关的不一致，从根本上解决双重管制问题，降低成本；2．非营利法人往往以弥补某一方面政府部门的公共管理缺陷为己任，主管机关作为登记机关可以给予其必要的支持，同时便于市民团体与政府进行有效沟通；3．提高登记效率，避免将此重担压于某一部门之身。
法人的注册登记虽然最终是一个具体行政行为，却是法人成立与否的关键所在，登记制度曾经成为抑制社会性团体发展之磐石，如今对其进行改革也就势在必行，倘若民事主体构建对此问题不加以重视，那新立之法典则难有进步可言。
再次，对于将哪些团体类型纳入到民事主体结构之中，应当做体系化的思考，不应只作语义上的分类。或有论者主张将“非法人组织”全盘纳入民事主体结构之中，但这正是遗忘了成为民事主体的前提在于自主选择与自己责任，在责任承担方式尚不清晰的情况下，这样的观点难为立法所接受。
必须意识到，二元主体结构虽然有前述立法传统上的弊端，但这些弊端主要表现在立法理念上及登记制度方面，对其的改革也应当是针对性的。在民事主体新类型的构建中，笔者主张应当持审慎的态度，并应当考虑这样两个问题：
其一，关于“其他组织”。
在我国民事立法中，以“其他组织”指称非法人组织，在理论上又肯认非法人组织就是非法人团体，并认为德国“无权利能力社团”只是非法人组织立法中的一种处理方式，理论上的矛盾就此产生。首先，《合同法》、《合伙企业法》、《著作权法》都规定了“其他组织”可以作为权利义务的承受者，从民商事下位法的角度决定了“其他组织”不可能是“无权利能力”者，因而我国的“其他组织”问题与“非法人团体”问题难以说是同一个问题。
其次，在肯认“其他组织”具有权利能力的基础上，以责任能力之有无作为其与法人的区分标准，即法人“有自己独立的财产，能独立承担民事责任”，而非法人组织“有相对独立的财产，不能完全独立承担民事责任”，“当非法人组织不能清偿到期债务时，应由该非法人团体的出资人或开办单位承担连带责任。
”然而如本文前述，成员责任的有限与否并不能成为界分法人与非法人团体的标准，这里的责任承担方式只能适用于营利性的非法人团体。再次，对“其他组织”的讨论仍然局限于市场交易领域，其他组织所指主要是个体工商户、农村承包经营户、民事合伙、合伙企业、个人独资企业等等。
以“其他组织”对它们进行概括的传统理由在于：1．确认其缔约能力，避免无效合同的出现；2．责任承担方式具有相似性，似乎可以归为一类。然而这都难以成立，因为：1．对于缔约能力而言，无须为此创设民事主体，传统上认为以个体户及合伙的名义订立合同可能会导致相对方主张其没有权利能力而致合同无效，然而这种观点是对权利能力与行为能力相混淆所致。
与无行为能力者订立合同不同，以无权利能力者（如合伙等）的名义订立的合同效力直接归属于事实上的订立者，而该合伙人又基于与其他合伙人的合伙协议而共同承受该权利义务，于此而言，民事合伙并无主体化的需要，缔约能力说不过是常识上的谬误。
至于合伙企业则更直从组织化程度较高的商事主体的角度来加以考量，商事主体的责任承担方式历来就是出资人无限责任与有限责任并存，更无须创设新型的主体类型。2．责任承担方式相似，即最终都为无限责任或连带无限责任，这是传统民商事立法既已存在的，责任的连带性是为了维护债权人的利益，责任的无限性更是民事主体承担责任的常态，因为所谓“有限责任”乃是指出资人风险的有限性，作为主体的“法人”本身仍是承担无限责任的，以责任承担方式来作为划归主体的标准只能是一种概念上的区分，在权利义务承担方面没有意义。
其二，关于权利能力与当事人能力。实体法上的权利能力与诉讼法上的当事人能力有着密切的关系，“具有民法上权利能力之人（自然人与法人）在诉讼法上也具有当事人能力”，然而这并不意味着为了使某一团体能够成为诉讼上的当事人就必须预先赋予该团体以实体法上的权利能力，因为诉讼法的制度价值重在诉讼经济与裁判公正。
拉伦茨认为：“在德国《民事诉讼法》中，当事人能力取决于权利能力”，这是基于德国民事诉讼法学固守权利能力与当事人能力的一致性，但即便如此，《德国民事诉讼法》仍然规定了无权利能力社团有消极的当事人能力，能够成为诉讼中的被告。
而在日本，关于当事人能力的理论则比德国更为进步，《日本民事诉讼法》第29条规定：“无法人格的社团与财团具有当事人能力”，之所以这样规定，乃是因为日本学者认识到，“从团体成员来看，以团体的名义提起诉讼往往都是较为便利的做法”，在这里，诉讼经济是主要的考虑因素。
然而，对于非法人团体当事人能力的确认仍然需要满足一定的条件，包括：“（1）团体成员是明确的；（2）为了保持团体的同一性，团体不因成员的加入与退出行为而发生变化（对内的独立性）；（3）代表人是确定的，并且现实地实施代表的行为；（4）与其他的法律主体相互独立（对外独立性）；（5）对于组织的运作作出规定；（6）通过大会等手段使团体成员的意思反映到团体的意思形成之中（内部组织性）。
”对诉讼法进行观察后可以发现，认为要给予“其他组织”诉讼主体资格就必须先给予其民事主体资格是完全没有必要的，但从另一方面可以认识到，时下我国诸多事实上的团体无法成为诉讼上的当事人主要有两方面原因：一是大量的团体因为法人登记制度的落后而不能成为民事主体；二是在如何对待非法人团体上仍然思路不清晰，对究竟何者才能够成为非法人团体仍然没有明确的判断标准。
从日本民事诉讼法学者的概述中我们可以发现，非法人团体与法人在当事人能力问题上只有“一线之差”，即二者的主要区别在于有没有进行登记，而与此同时，日本民法学者也开始重新思考非法人团体的权利能力问题，司法实务中已开始认为，非法人团体的“社员对社团债务不承担直接的个人责任”。
应当讲，对于非法人团体的权利能力与当事人能力问题，民事实体法学者与诉讼法学者从不同的角度对同一事务加以了相当的关注，并在各自领域进行不同的阐释。诉讼法从诉讼经济的制度价值为出发点，在非法人团体尚未被赋予实体法上的权利能力之时即赋予其当事人能力来应对诉讼实践的需要；而民事实体法则在慎思中缓进，逐渐在实践中承认一些“事实法人”（即仅欠缺登记程序的法人）的主体资格。
诉讼法与实体法的研究至少在一个重要问题上能够取得共识，即对非法人团体主体性的确认，必须以该团体的组织性为前提——而这正是法人制度得以创立乃至于一个具体法人得以被承认的事实前提。关于非法人团体主体性研究的发展，很可能得到的结论是，回到法人制度之初，去掉传统登记制度的弊害，而这是通过完善登记制度和承认事实法人来实现的。
三、我国的现实问题——农村集体组织与国家的民事主体资格
在本土的特殊情况中，农村集体组织是关键之一。在民法学界的理论研讨中，对农村集体组织的关注首先是从物权领域开始的，如何将“集体所有权”纳入民法理论体系之中是问题的核心所在。
从农村集体组织的运作现实来看，村民集体行使管理和处分权能，村民成员行使使用和收益权能，村民权义的承受以其村民身份为前提，在村民身份既定的情况下，个体成员不能持分或请求分割。对于集体所有权的讨论，很大程度上是在我国现实基础上寻找其与传统物权迭理论相对应的概念，而日耳曼法的总有制度与之最为相似，因而我国学者亦提出以总有来看待集体所有权问题。
或有论者否认“总有说”，其依据主要在于：其一，总有与所有相排斥，只有各个具体权能的归属，而无所有权存在，此与“集体所有权”相矛盾；其二，总有在历史上被限定在非法人团体内，因而缺乏相应的权利义务承受者。
为解决这两个问题，学者提出，可以先由法律“认定总有团体具有法人地位”，再认定“总有权是总有团体法人所有权”。这固然可以实现理论上的自足，但确认集体组织的法人地位则意味着法人登记程序及一系列审核程序的产生，在实践中难免增加集体负担并转嫁到成员头上。
农村集体组织的改革重在两个方面：一是明晰主体身份，避免“乡村债务向农民转嫁”；二是防止集体所有权虚化所导致的个别部门与官员的权力滥用。说到底，就是实现真正意义上的村民自治，也就是一种具有本土特殊性的团体自治。
笔者以为，总有制度可以借鉴来解释我国的集体所有状况，并在此基础上构筑村民自治形态，但农村集体组织没有成为法人的必要，这主要是从实践操作层面出发考虑的，立法可以将农村集体组织作为一种特殊的非法人团体加以对待，理由在于：其一，非法人团体民事主体地位的认可都以相当程度的组织化为前提，而我国农村集体组织的组织化程度能够达到这一要求；其二，非法人团体的责任承担方式是各异的，并非一律是成员有限责任，如对于非营利非法人团体而言承担有限责任，而对于营利性非法人团体而言则承担无限连带责任，责任如何承担与主体并无直接关系，非法人团体的主体设计与总有木存在冲突；其三，最大限度地降低了立法成本，非法人团体到法人的转变很可能只是一个名称的变化，但为此而产生的登记、审核等程序却不可避免，立法不应图此名称变化而应将具体权利义务的设计作为重点，肯认农村集体组织的非法人民事主体地位即可达到此效果，也能为今后进一步完善组织内部关系奠定基础。
同农村集体组织具有特殊性一样，在公有制主体的环境下，国家作为国有财产的归属者，其是否有必要成为民事主体，一直是一个颇具争议的问题。由于国家的虚位性，国家所有权是通过代表国家的下级法人组织的占有来行使的，在含有国有股的企业中，国有股东权经由国资委来实现，在其他非企业性单位中，国家所有权经由该单位法人的占有使用来实现。
虽然国家是其所有权的归属者，但其一般不需要以民事主体的身份出现，因为其所有权的各项权能均得由相应的法人组织来实现。但国家是否在任何时候都不必再以民事主体身份出现，仍值得思考。从国家财产占有使用的情况来看，存在着代理上的双重性，即一方面企业或非企业组织代表国家占有使用财产，另一方面又由该组织的管理层代表该组织作具体的使用，所导致的结果是管理层对国有资产战害严重。
对国有企业而言，改革的方式是通过使国资委层级化，由其行使国家作为出资人的权利，将国家与其他股东平等地对待。但对于其他仍然占有大量国家财产的非企业单位而言，并无相应的出资人代表。而实践中无论是企业还是非企业单位，组织内部对国有资产的侵害都相当严重，作为所有权人的国家在没有民事主体资格的情况下，难以在私法领域内维护“自己”的权利。
在此情况下，对国家的私法地位亦应加以思考。在私有制条件下，国家所占有的财产主要用于公共福祉的实现，并不主导生产、经营，而在公有制主体下，国有财产必然介入生产经营之中，在此环境下，国家的私法地位比在私有制环境下更显重要。
国家作为所有者的权利更应以私权的方式加以保护而不应动辄以行政权力加以干涉，尤其在国有财产遭受侵害而代表国家占有使用该部分财产的具体组织不主动予以保护（或者其本身就是侵害者）时，国家应以民事主体的身份出现以行使所有人的权利，这一处理方式亦可避免政府过度以行政手段干预占有者的具体事务。
就此而言，笔者以为，国家保留民事主体身份是必要的，但其以民事主体身份出现须符合以下的条件，即：1．国有财产遭受侵害；2．占有使用者消极不加以保护或占有使用者主动侵害；3．尤其他更适合的救济途径。
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