婚内强奸是不是强奸？
一起强奸案引起了人们的关注：王某与李某是合法夫妻。后因感情破裂，妻子李某向法院起诉，要求离婚。一审判决离婚。丈夫王某对财产分割部分的判决不服，提起上诉。在上诉期间，王某强行与李某发生性行为。李某遂起诉控告王某强奸。 一审判决王某强奸罪成立。由于在此之前，在我国无论是法官在审理案件时，还是法学家在解释法律时，大多数否定婚内强奸的存在。因此，本案的宣判格外引人注目。
对于婚内强奸，法律界有两种截然不同的观点：一种观点认为，婚内强奸构成犯罪。 其理由这要有三：
（1）从法条上看，我国刑法第236条规定，强奸妇女罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为。由此可见，...全部
一起强奸案引起了人们的关注：王某与李某是合法夫妻。后因感情破裂，妻子李某向法院起诉，要求离婚。一审判决离婚。丈夫王某对财产分割部分的判决不服，提起上诉。在上诉期间，王某强行与李某发生性行为。李某遂起诉控告王某强奸。
一审判决王某强奸罪成立。由于在此之前，在我国无论是法官在审理案件时，还是法学家在解释法律时，大多数否定婚内强奸的存在。因此，本案的宣判格外引人注目。
对于婚内强奸，法律界有两种截然不同的观点：一种观点认为，婚内强奸构成犯罪。
其理由这要有三：
（1）从法条上看，我国刑法第236条规定，强奸妇女罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为。由此可见，中国刑法并未将丈夫对妻子的强制性性行为排除于强奸罪之外；也就是说，在满足特定条件（如使用暴力）的情况下，丈夫也可以成为强奸罪的主体。
（2）尽管根据婚姻法的理论，夫妻双方有同居的义务。但是权利和义务永远都是相对的，一方的义务就是另一方的权利。不可否认，丈夫是妻子的合法性伴侣，但夫妻双方在婚后仍然具有独立的人格，都可以根据自己的意志作出性选择。
片面地强调妻子的义务而忽视妻子的权利，与情不合，与法不符。
（3）在现实生活中，妇女往往处于弱者地位，其权益容易受到损害，特别对某些在家庭内部所遭受的侵害，如丈夫对妻子的打骂、虐待乃至强奸，往往告诉无门，很难得到法律的有效保护。
我国宪法明文规定“男女平等”以及“保护妇女儿童权益”。法院的判决应该引导社会风气向健康、文明的方向发展。因此，只要符合强奸罪的要件，法律应认定婚内强奸构成犯罪，以保护妇女的合法权益，对任意侵害妻子人身权利的丈夫们也是一种警示。
另一种观点认为，婚内强奸不构成犯罪。其理由主要有四点：
（1）法无明文不为罪。又称罪行法定原则。即指对行为人的定罪与判刑，必须以法律明文规定为限。如法律对某种行为未作规定，即使该行为对社会有严重的危害性，也不能对其定罪判刑。
中国刑法以及最高人民法院司法解释均未对婚内强奸作出明确的规定，因此不应对丈夫追究刑事责任。
（2）应对刑法第236条关于强奸罪的规定作限制性解释。由于该条并未对犯罪主体作明确规定，因此有必要对之进行解释，使之符合立法真意。
通说认为，在进行法解释时，需避免使社会弱者地位恶化的解释。因此，在本案中，对刑法236条的解释应遵循有利于被告（而不是公诉人）的原则进行，以充分保护被告人的利益。另外，对236条的解释如采用扩大解释的方法，即将丈夫也包含于强奸罪主体之列，则在司法实践中会造成举证困难的问题。
因为，婚内强奸是发生在夫妻之间极为隐秘的行为，在通常情况下不可能有直接的证据，也很难确定夫妻双方当时的心理状态和真实的意思表示。如果贸然地根据妻子的控诉来确定丈夫的刑事责任，可能会造成大量的冤假错案。
司法实践中，对丈夫使用强制手段与妻子性交不作刑事追究，有利于维护家庭和社会的稳定，也符合中国国情。因此，对刑法236条的规定作限制性解释，即将丈夫明文排除于强奸罪主体之外，无论从理论上，还是实践中，都有积极的意义。
（3）应从理论上明晰不道德、一般违法和犯罪三个层次的区别。此三者都有社会危害性，区别它们的关键在于危害程度，也就是危害“量”的问题。其中，道德的标准最高，相应地，不道德行为发生的概率也最高；一般违法行为次之；而只有严重危害社会的行为才能构成犯罪，其判定也最为严格。
对此，我国刑法第13条的“但书”明确规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。联系本案，我国法律（包括婚姻法）虽未明确规定夫妻间过性生活的权利和义务，但这种权利义务是客观存在的，也是为社会大众所接受的。
男女双方过性生活，即是夫妻双方享有的权利，也是夫妻双方所负的义务。从社会危害性来看，婚内强奸行为只是一种违反社会道德的不妥当行为，而不是一种犯罪。
（4）妇女的合法权益确实应该得到法律保护，但是我们不一定非得通过追究丈夫的强奸罪来保障妇女的权益。
事实上，在妇女遭受严重的暴力侵害和身心摧残的情况下，我们可以运用其他罪名来追究丈夫的刑事责任。比如，当丈夫对妻子有严重的虐待（包括性虐待）行为时，可以依法以虐待罪追究丈夫的刑事责任；当丈夫对妻子有严重的人身伤害行为时，可以依法以故意伤害罪追究丈夫的刑事责任。
这样，即保护了妇女的合法权益，维护了国家法律的威严，又避免了认定丈夫犯有强奸罪所带来的理论和实践上的困惑和争议。
在这个问题上，我们认为，任何极端的、化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法并未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人和被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子的意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般债权关系，遂认为任何情况下，丈夫违背妻子的意志而强行与妻子发生性行为均免受法律的追究。
事实上，婚内强奸在中国反映出的问题是多方面的和复杂的。它不仅表明在夫妻间的性行为中有暴力存在的事实，还反映了原有的、民族的法律文化和引进的、移植的西方法律规范之间，以及现存的社会结构与传入的西方女权主义之间的冲突和相互作用。
任何一处法律的实现形式都包含着一种“解释”，特别是一种社会主导文化的“解释”。这种“解释”把法律现象放到一种社会的结构关系中和历史文化过程之中去阐释它的意义。法律也只有在这种“解释”过程中，才是可以理解和可以取得实现形式的。
因此，要正确全面地认识这个问题，我们不应局限于法学的视角，而应以历史的合同社会的眼光去审视此问题。
现代西方社会在结构上表现为一种个体和联合体的关系，与之相对应的法律设立了契约制度和权力义务概念，规定人们可以做不妨碍他人的任何事，法律以权力为基本范畴，制裁违法行为时为了维护个体的权力以及个体对安全与秩序的共同要求，法律本身就是一种价值观的体现。
因此在西方讨论“婚内强奸”的阻力比较小，有一些国家已经开始修改刑法，确认婚内强奸的非法性。而中国的社会，无论是过去还是现在，在结构上都表现为一种整体和部分的关系，与之相应的法律设立了身份制度和职责概念，法律以规范为基本范畴，制裁违法行为时为了整体对秩序的要求，法律只是统治和治理的工具。
在这样一种以家庭（家族），而不是个体为基本组成细胞的社会结构中，如果硬要将妇女从千丝万缕的家庭人伦关系中抽离出来，对施暴的丈夫控以强奸罪，无论是对整个社会的结构和秩序，还是对妇女本人的权益，都不一定之最优的选择。
但另一方面，正是由于中国数千年儒家学说的熏陶，造成了丈夫与妻子权利义务的极度不平等。时至今日，男尊女卑的思想仍有很大影响。这与现代法制的精神无疑是不相吻合的。如果我们听任暴力继续在婚内蔓延，那么现代中国将会越来越远离法制和文明的轨道。
这对于整个社会的发展同样是极为不利的。所以，现实又促使我们必须对婚内强奸有所应对。
综上所述，我们觉得对待婚内强奸，比较妥当的做法是，一方面在原则上应该承认婚内强奸的存在，承认已婚妇女的性自主权利应受到法律的保护；另一方面在司法实践中，注意不搞“一刀切”，而应根据个案，区别各种具体情节，慎重处理。
在具体操作的层面善个，我们似乎应该发挥中国特有的人们法院的调节功能，以最小的代价将矛盾化解。
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