如何认定企业合并是否违反反垄断法？
一、企业合并构成垄断的认定原则（一）合理原则合理原则是首创于美国判例法的一项法律原则。该原则产生的背景是：《谢尔曼法》虽然措词严厉，但因规定得不明确，因此在实践中难以操作。于是，1911年美国最高法院在美孚标准石油公司案中提出以“合理原则”来解释《谢尔曼法》的第1条和第2条。 根据这一原则，《谢尔曼法》所禁止的只是那些“不适当地”或者“以不公严的方式”限制竞争的行为。这意味着限制竞争并不必然违法，其中有些应在分析限制竞争合理与否之后，再下断语。由于合理原则本身具有灵活性，又体现了反垄断法的精神，因而它备受各国法学家和法官的青睐，已成为反垄断法的基石，就如同诚实信用原则之对于民法一般，我国...全部
一、企业合并构成垄断的认定原则（一）合理原则合理原则是首创于美国判例法的一项法律原则。该原则产生的背景是：《谢尔曼法》虽然措词严厉，但因规定得不明确，因此在实践中难以操作。于是，1911年美国最高法院在美孚标准石油公司案中提出以“合理原则”来解释《谢尔曼法》的第1条和第2条。
根据这一原则，《谢尔曼法》所禁止的只是那些“不适当地”或者“以不公严的方式”限制竞争的行为。这意味着限制竞争并不必然违法，其中有些应在分析限制竞争合理与否之后，再下断语。由于合理原则本身具有灵活性，又体现了反垄断法的精神，因而它备受各国法学家和法官的青睐，已成为反垄断法的基石，就如同诚实信用原则之对于民法一般，我国法学家也对其推崇备至。
由此笔者认为，合理原则应成为认定企业合并构成垄断的首要原则，运用该原则时应注意以下几点：1。在企业合并的情况下适用合理原则，法官不仅需要测度因合并被减弱的市场竞争的程度，而且还应考虑有关市场竞争的各种情况。
2。要防止因适用合理原则过滥而导致法律适用的结果不稳定、未能有力控制企业合并的状况。要解决这样的问题，笔者认为，一方面应有一定的标准来衡量企业合并，综合考虑合并引起的效果，如经济的集中足以导致企业间的协调，足以引起限制竞争的独占等；另一方面，应用时需考虑其它原则的运用，也就是说单纯适用合理原则是难以恰当地解决认定企业合并构成垄断问题的。
美国的实践也证明了这一点，在对《谢尔曼法》采取合理解释后，结果造成了该法保障企业自由的功能受到妨碍，因此最高法院不得不对合理原则曲运用范围进行限制，推定某些有害竞争的限制行为违反了《谢尔曼法》。
（二）公益原则公益原则，是指只有违反作为公共利益的自由竞争秩序时，限制竞争的行为方成为反垄断法的限制对象。在反垄断问题上，充分理解和认识公益原则是十分必要的。首先，它有助于我们正确认识反垄断法的性质。
反垄断法所保护的对象是有效的竞争秩序，它具有以“国家之手”协调社会经济秩序的本质，是经济法的核心内容，故此应认为反垄断法属于公法性质。其次，它有助于我们正确运用反垄断法。反垄断的目的也是追求利益“最大化”，不过它所追求的是综合平衡利益的“最大化”，也就是说，将消费者、企业与国家间的利益通盘加以考虑，在它们之间产生冲突时，以社会整体利益为优先。
由于反垄断法的运用受到经济发展、国际环境、国家政策等诸多因素的制约，灵活性强，同其他部门法如刑法、民法相比，可操作性、稳定性差。因此，公益原则的指导作用尤为明显，以致于须臾不可离开。再次，公益原则有助于我们正确认识效率问题。
换句话说，企业合并所带来的高效率是否一定有益于社会公益，从而是否应得到反垄断当局的准许？芝加哥学派在这一问题上持肯定态度，该学派在竞争政策方面的基本观点是：市场结构是市场内部各个力量对比的反映，在没有国家干预的条件下，市场上最后生存下来的企业就是最健康和最好的企业。
此种观点尽管有合理之处，但也不乏缺陷，一是夸大了市场的自我调节能力；二是否定了对政府干预的切实需要；三是片面维护大企业的效率。关键之处在于把个别企业的效率当成了全社会的效率，从而忽略了公共利益与个别效率的矛盾。
总而言之，公益原则是认定企业合并是否构成垄断的一块试金石。（三）破产公司原则破产公司原则是指如果合并企业能够证明，参与合并的一方企业即将破产，且符合相关条件，合并可不受干预，从而不被反垄断法所禁止的原则。
根据美国法院的判例和司法部1968年的合并指南，破产公司原则成为使企业合并得以豁免的主要理由。该原则不仅适用于企业的横向合并，而且也适用于垂直合并和混合合并。然而，由于企业破产在市场经济下是司空见惯的现象，就必然要回答什么样的企业合并可以适用破产公司原则，得到反垄断机构豁免的问题。
美国最高法院在1969年公民出版公司一案中，回答了这个问题，即：不仅要证明被取得的企业已经没有偿付能力，而且还要证明被取得企业在市场上找不到其他更为合适的合并企业，以便使合并对市场竞争的不利影。
向比现在进行的合并对市场竞争的不利影响更小些。1992年美国司法部的合并指南进一步详细规定了破产参与合并而被豁免的条件。在我国目前经济形势下，借鉴并适用破产公司原则，在反垄断立法中对企业合并予以准许，具有重要的现实意义。
适用破产公司原则对企业合并予以豁免，有利于充分发挥社会财富的作用，有利于社会生活稳定和政治经济的安定，避免大量工人失业和增加社会的不安定因素。国务院在1997年3月上旬召开的国有企业工作会议上提出：解决国有企业的困难，要“坚决走减员增效、规范破产、鼓励兼并的路子”。
尽管这样，大企业参与的兼并对竞争仍有不利影响，但此种不利必须比禁止此项合并给社会带来的不利结果要小，正所谓“两害相权取其轻”。也正基于利害相较，我们在进行控制合并立法时，应对破产公司原则的运用采取谨慎态度，对豁免的条件加以严格限制，避免“摁倒葫芦起了瓢”的结局。
二、国外企业合并构成垄断的认定标准（一）干预和禁止合并的财产起始标准目前，绝大多数发达国家都已制定了反垄断法，干预合并的起始点也千差万别，我们仅以美国为例加以介绍。于1914年颁布并生效的克莱顿法是美国控制企业合并的最重要法律，1976年颁布的《哈特―斯科特―罗迪诺反垄断修订法》（Hart-Scott-RodlnoAntitrustImprovementAct）对克莱法的第76条补充了一个条款7A。
该条款规定了反垄断机构对合并进行实质性干预的基础：其一，合并企业的销售额或其资产超过1亿美元，而被合并企业的销售额或资产超过1000万美元；其二，合并企业至少要取得被合并企业15％的财产或者股份，或者被取得的股份或者财产至少达1500万美元。
具备此条件的企业间进行合并，须在合并前向联邦贸易委员会或司法部反垄断局进行申报。只有在当局未提出异议的情况下，合并方可实施；如果合并企业违反该规定而实施了合并，得被征收罚款。（二）企业合并构成垄断的综合审查标准1。
界定相关市场在追究一个合并是否对竞争有着限制性的影响时，反垄断机构的首要任务就是确立相关市场，也就是确立谁是竞争者。要弄清市场的范围，必须考虑以下两个方面：第一是这些竞争的产品范围，即相关的产品市场；第二是销售这些竞争性产品的地域范围，即相关的地域市场。
相关的产品市场也被称为物的市场，在界定产品市场时，法院首先要考虑的是：参与合并的企业究竟是生产相同的产品还是生产可替代的产品，需求的交叉弹性越高，就越难显示供应者处于支配地位。价格上涨太多或供给受到限制，购买者将转而购买替代品。
如果需求的交叉弹性低，则表示购买者不能够或不愿意转而购买替代品，而购买者的这种行为表明供应者比替代品供应者占有更为强大的市场优势。地域市场也称为空间市场、地理区域，根据霍华德的观点，有两个因素对界定地域市场的范围至关重要。
第一是产品的运费和其价值的关系，例如水泥。由于水泥份量重而单位重量的价值很轻，除了走水运外，水泥这种产品的地域市场就是各个城市或类似的地域范围。其二是产品的易腐性。例如，美国缅因州波特兰市的一般面包不可能与俄勒冈州的的面包相竞争，因为它们各自销售的地域范围受到了产品易腐性的限制。
2。相关市场的集中度相关市场的集中度是指在一个特指的市场或行业中，生产集中在少数几家大型企业手中的程度。集中程度的衡量是一个非常复杂的问题。本文仅就两个最主要的集中度衡量方法：集中率与赫尔芬达尔指数（HerfindahI-Hirshmann-Indes，简称HHI），其测定方法及其在法学中的运用与发展进行探讨。
（1）集中率。集中率定义为行业中r个最大企业的产量在行业产出总量中占有的比重。该指数在美国1968年企业合并指南中得到了突出运用。该指南将市场区分为高度集中、集中、有集中趋势三种情况：高度集中的市场是指市场上最大的4家企业共同至少占有75％的市场份额；集中的市场是指市场上最大的4个企业所占的市场份额不足75％；有集中趋势的市场是指从合并之时起推算，市场上2至8个最大企业的市场份额在合并前的5年至10年内，至少增长了大约7％。
在一个高度集中的市场上，如果合并企业与被合并企业的市场份额分别达到4％，或者分别达到10％和2％，或者分别达到15％和1％，司法部在一般情况下就应干预这项合并。（2）赫尔芬达尔指数。该指数定义为在一个界定的市场上，所有企业市场份额的平方和。
美国1982年企业合并指南的一个重大改革，就是改变了市场集中度的测定方法，正式使用赫尔芬达尔指数，依据该指数将市场分为三类集中状态。第一，如果合并后市场的指数不足1000，为非高度集中的市场；第二，如果合并后市场的指数为1000至1800之间，是中度集中的市场。
如果合并使指数提高100个点以上，反垄断当局就可能认为该合并对竞争产生重大影响，从而禁止这个合并；第三，如果合并后的市场指数在1800以上，则是一个高度集中的市场。如果合并使指数提高50个点以上，当局就会认为该合并可能产生或加强市场势力或推动行使市场势力，从而禁止这个合并。
此后，美国政府使用该指数的政策虽有摇摆，但该指数始终是反垄断当局审查企业合并、决定是否予以禁止的一个重要依据。3。市场份额市场份额在合并案件的审查中同相关市场的集中度一样，起着至关重要的作用。
在美国，特别是在审查垂直合并是否给与合并的生产商有竞争关系的企业带来不利影响时，合并对生产商的竞争者所关闭的市场份额被看作是最重要的因素。在布朗鞋公司一案中，金奈公司在全国的皮鞋零售市场上仅占1。
6％的市场份额，然而，美国最高法院认为：布朗鞋公司兼并金奈公司后，布朗公司的竞争者就不能再向金奈公司销售大约800万双鞋。因为布朗公司是美国生产鞋的主要厂家，金奈公司是全国最大的鞋店，拥有350多个连锁店，最高法院的结论是：这个行业中任何制造商和零售商的合并都不会象这宗合并对其他企业关闭了如此大的市场。
4。市场进入障碍美国司法部在干预一个合并时除了考虑市场集中度和合并对市场集中度的影响这两个因素外，所要考虑的一个重要问题就是市场进入障碍，也就是说，该合并所涉及的市场是否为容易进入的市场，该合并能否影响潜在的竞争者进入市场，即是否给其他的企业进入市场形成了障碍。
1982年的合并指南对此做了规定。5。经济效率芝加哥学派走上政治舞台以后，美国司法部在审查合并时，越来越倾向于将提高企业的效率作为豁免的借口。合并指南突出地反映了这一倾向。1982年的合并指南开始承认提高经济效益可以作为本来应当禁止的企业合并得到豁免的一个理由，但同时强调必须是在例外的情况下。
1984年的合并指南则明确指出：在合并本来应当被禁止的情况下，如果参与合并的企业能够提供明确的且有说服力的证据，证明合并将会显著地提高企业的经济效益，该合并也可以不受司法部的干预。但是1992年的合并指南强调，如果通过其它途径也可获得这些效率的话，则不能将通过合并所取得的效益视为效率。
6。破产因素美国1992年的合并指南明确指出：当局应考虑，本应干预的合并中是否有一方面临着破产的威胁。同时，指南又对被合并的破产企业规定了极其严格的条件。7。国际竞争力在国际竞争日趋激烈的今天，任何国家当局在考虑本国反垄断法的时候，都不能忽视国际经济的因素，特别是在测定市场份额和市场集中度以及由此而决定市场支配地位时，如果仅以本国经济为标准，而对合并轻易禁止的话，恐怕不是明智之举。
美国1984年的合并指南明确指出，在审查企业合并时，应当考虑外国企业参与竞争的情况。8。社会公益德国对此在反对限制竞争法的第24条第3款作了规定：如果合并对整体经济的好处超过限制的坏处，或者合并有着显著的社会公共利益，而且，这种限制竞争也没有达到严重损害竞争或者危及市场经济秩序的程序，联邦经济部长可以批准这些被卡特尔局禁止了的合并。
根据该条款，联邦经济部长的批准可以附加一些限制性的条件或者负担。维护竞争既是国家竞争政策的最高体现，也是维护国家整体经济和社会公共利益的最高体现。在这种思想指导下，经济部长仅能在极个别和例外的情况下，才能以整体经济和社会公共利益为由，批准一些严重限制竞争的合并。
该种例外的情况主要有以下三类：其一，保障职工就业；其二，生产合理化；其三，减轻国家财政负担。9。其它因素。诸如市场行为相互协调的便利程度等。“他山之石，可以攻玉”，我们了解他国法律的目的是为了制订我国的反垄断立法，下文仅就我国经济的实际状况，谈一点个人的立法构想，即在我国所应当适用的企业合并构成垄断的认定标准。
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