产品责任中的惩罚性赔偿如何适用？

中国的法律有惩罚性赔偿这一说法吗？具体

一、惩罚性赔偿制度概述 惩罚性赔偿制度，也叫惩罚性损害赔偿制度，是英美法系国家的一项民事制度，最早适用于侵权行为法中，后被广泛适用于合同纠纷中。惩罚性赔偿一般是指法庭判定的损害赔偿数额超过受害方实际损害数额，以此对加害方予以惩罚的赔偿。 1763年英国贵族院法官Lord Camden在Huckle v。Money一案中的判决被普遍认为是惩罚性赔偿的始作俑者。美国也在1784年Genay v。Norris一案中确立了这一制度。 美国的这一案例非常鲜明的指出了当时惩罚性赔偿的司法取向。当时乔治政府要封闭“The North Briton”报社，为了能够任意逮捕并进行搜查，签发了不记名的...全部

   一、惩罚性赔偿制度概述 惩罚性赔偿制度，也叫惩罚性损害赔偿制度，是英美法系国家的一项民事制度，最早适用于侵权行为法中，后被广泛适用于合同纠纷中。惩罚性赔偿一般是指法庭判定的损害赔偿数额超过受害方实际损害数额，以此对加害方予以惩罚的赔偿。
   1763年英国贵族院法官Lord Camden在Huckle v。Money一案中的判决被普遍认为是惩罚性赔偿的始作俑者。美国也在1784年Genay v。Norris一案中确立了这一制度。
  美国的这一案例非常鲜明的指出了当时惩罚性赔偿的司法取向。当时乔治政府要封闭“The North Briton”报社，为了能够任意逮捕并进行搜查，签发了不记名的逮捕证，并依此逮捕了该报社的一名印刷工。
  这名印刷工因被逮捕而被拘禁6小时，陪审团判令被告（逮捕执行官）向其赔偿300英镑。被告认为处罚不当，因为印刷工的工资水平结合其被拘禁的时间，损失最多不过几十英镑。法庭驳回了被告的意见，并指出原告损失虽小，但执行逮捕的执行官滥用权力，侵害人民的自由，破坏了自由的神圣信念，因而是不可饶恕的。
  惩罚性赔偿以其对相对弱势地位的公众人身、财产的有力保护，对侵权人的严厉惩罚，在近一个世纪以来得到了显著的发展，逐渐为各国立法所接纳，在适用范围上也扩展到合同纠纷领域。 我国在《消费者权益保护法》第49条中对在经营中存在欺诈行为规定了增加赔偿相当于消费者购买商品或接受服务价款的一倍的惩罚性赔偿。
  在2003年6月1日起实施的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形规定了惩罚性赔偿，买受人可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿；另外对房屋面积误差绝对比值缩水超过3%部分的房价由出卖人双倍返还买受人。
  这些均表明我国立法司法实践在引入惩罚性赔偿制度上所作的积极尝试。 二、惩罚性赔偿的价值分析 传统民事损害赔偿的基本理念或者说基本功能，无论是合同责任或是侵权责任，都是一种补偿性的赔偿责任。
  尽管补偿性的赔偿责任也具有制裁性，但在确定具体赔偿数额时仍是按照被害人的实际损失（包括物质损害和精神损害）为限。惩罚性赔偿则突破了这一理念，将过错引入确定赔偿的考量因素中，在弥补因违约或侵权行为导致的受害方的损失之外，对加害方判处额外的赔偿金。
  这部分额外的赔偿意不在弥补受害人的损失而在于惩罚加害方，因此在确定赔偿数额时所依据的是加害方的过错程度。 实际上，传统的损害赔偿制度并不能真正补偿受害方的全部损失，受害方为了追索损失，进行诉讼所耗费的时间、金钱、精力的损失依据补偿性的赔偿就无法获得救济，更有所谓“诉争终凶，古有明训。
  凡诉讼者，动辄经年累月，不但荒时废业，且耗费金钱，纵幸而获胜，亦往往得不偿失。若其败诉，所受损失更为重大。”①这也往往就使受害方望诉止步，以至难以获得合理赔偿的重要原因。 传统赔偿意在平复受害方的利益，惩罚性赔偿重在惩罚加害方的过错行为，以制止具有市场优势地位的大型企业、商家凭借自身信息、技术、资源的优势，恣意侵害社会公众的利益，或者经营者肆意违反合同或法律规定，侵害消费者或合同相对人的利益，合理提高企业、经营者的注意义务，鼓励消费者或者合同相对人维护自身合法权益，加速优胜劣汰，净化市场环境。
  这也是惩罚性赔偿制度的立法初衷。 三、惩罚性赔偿的构成要件 鉴于惩罚性赔偿的巨大“杀伤力”，必须严格界定惩罚性赔偿的构成要件，才能正确适用，而要解决这一问题，首先要明确惩罚性赔偿在民事赔偿责任中所处的地位。
  有学者认为惩罚性赔偿的构成要件中至少应当包含这么三要素：加害方有欺诈行为，受害方遭受损失，欺诈行为与损失之间存在因果关系。我们认为这是值得商榷的。以一个等式来表示在适用惩罚性赔偿场合中损害赔偿责任的组成，借以说明其所处地位：赔偿=补偿性损害赔偿（物质性损害赔偿+精神损害赔偿）+惩罚性赔偿。
  从英美法系国家判处惩罚性赔偿的案例中可以看到，在确定赔偿数额时，首先确定受害方的实际损失，以此做出补偿性损害赔偿，然后判别是否可以适用惩罚性赔偿，如是则依相应规则确定数额。我们认为，惩罚性赔偿的做出不是独立的，即不可能单独判处惩罚性赔偿，它依赖于补偿性损害赔偿这一前提的存在，所以也就不以造成损害为自身要件。
   惩罚性赔偿的适用条件只有一个：加害行为具有恶意或者重大过失。英美法系国家的观点认为只要存在欺诈、恶意、压制或者任意的、轻率的、恶劣的行为，即可适用惩罚性赔偿。我国《消费者权益保护法》只对欺诈行为适用惩罚性赔偿，欺诈是恶意的最主要的情形，但并不是唯一的，因此以恶意作为要件较为全面。
   重大过失是否应当成为惩罚性赔偿的要件存在较大争议。有观点认为，追究重大过失行为人的惩罚性赔偿责任，过于严苛，放大了行为人的确定风险,因而只能对故意适用。我们不同意这种观点。重大过失也是成为判罚惩罚性赔偿的要件，或者可以认为重大过失即恶意。
  重大过失的过错程度相当于故意和放任。⑤因为重大过失表现了行为人对其行为后果毫不顾及，对他人利益极不尊重，完全漠视其负有的法定义务，不仅没有达到道德和法律所要求的注意义务，连一般人都能尽到的最低限度义务都没有做到，应当认定具有和故意相同的恶意。
  那么究竟如何界定重大过失呢？学术界存在两种观点，一种是主观说，即以行为人的主观预见程度作为划分过失的标准，如果行为人尽到轻微注意即可预见到，然由于懈怠而未予注意或预见，致使结果发生而违反注意义务的为重大过失。
  ⑥另一种观点是客观说，哈特认为，如果所要采取的预防措施是非常简单的，即连一个身体和精神力量十分脆弱的人都能轻易采取的措施，那么没有采取就是重大过失。⑦我们认为客观说更具说服力，也更具可操作性。
   因此我们认为恶意和重大过失为惩罚性赔偿的构成要件，补偿性损害赔偿则是惩罚性赔偿的前提条件。 四、惩罚性赔偿与精神损害赔偿 精神损害赔偿是指受害方对人身、财产权利受到不法侵害所遭受的精神痛苦要求侵害人予以财产赔偿等的救济和保护。
  英美法系和大陆法系国家都确立了这一制度，并较为发达，相关研究也较为深入。一般认为我国《民法通则》第120条即涉及对精神损害赔偿的规定，尽管条文中未直接使用这一提法。而最高人民法院于2001年2月26日公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》被认为是在我国正式确立的精神损害赔偿制度。
   精神损害表现为加害行为给受害方在精神上、心理上造成的，诸如痛苦、沮丧、自卑等的消极影响。这些负面情绪无疑会对受害方的身体造成伤害，降低工作能力，降低社会评价。这些伤害尽管无形，确是真实的，而且往往较财产损害更难平复，有的甚至要伴随受害方一生。
   精神损害赔偿的功能，一般认为兼具补偿、抚慰和惩罚三重。在观念上，把精神损害赔偿看作是对加害人的惩罚，或者说，已包含了对加害人的惩罚，换言之，即受害人通过精神损害赔偿已能获得超过实际损失的赔偿，故不能再适用惩罚性损害赔偿。
  （引文）又鉴于精神损害的无形性，在确定赔偿数额时，往往认为与适用惩罚性赔偿有相同或相似的规则。那么两者的相似之处是否意味着可以相互取代呢？我们认为不能，两者的区别有以下两个方面： （1）适用赔偿的依据不同：精神损害赔偿重在考量受害方遭受的客观伤害，而惩罚性赔偿则重在考量加害方的主观恶意。
   （2）确定赔偿数额的方法不同：精神损害赔偿的数额根据受害方精神损失程度的大小，由法官判定，而惩罚性赔偿则针对加害方恶意程度，由陪审团裁定赔偿数额。 我们认为应当重新界定精神损害赔偿的功能。
  精神损害作为非财产损害，在本质上与财产损害并无二致，只是由于精神损害的无形性及其所带来的对损害额度评估的困难，和长久以来对精神损害赔偿的认识限制，而将惩罚功能加载其上。对事物的认识程度是逐步发展的，从不承认精神损害到承认它、并给予保护到将它与财产损害“一视同仁” 是符合认识事物的客观规律的。
  “应将惩罚功能从精神损害赔偿中剔除出去，而单独建立真正具有惩罚功能的惩罚性赔偿制度”，⑧尽管准确评估精神损害大小确有难度，但这并不应成为认识它的障碍。 五、惩罚性赔偿的种类 惩罚性赔偿大致可以分为两类：法定惩罚性赔偿和约定惩罚性赔偿。
  法定惩罚性赔偿是指符合法律规定的适用惩罚性赔偿的条件，经受害方当事人要求或法院依职权主动适用的一种类型。约定惩罚性赔偿只出现在合同领域，指双方当事人在合同中约定对违约的高额赔偿，这种赔偿由于远超过可以预见到的损害，从而带有明显的惩罚性。
  例如商家为承诺产品质量、数量等，做出诸如“假一罚十”、“少一罚十”的承诺即是。但在实践中，有的法院在处理类似案件中认为该约定违反“有关法律规定”而无效。我们认为商家做出这种承诺并非儿戏，也不盲目，是买卖双方真实意思的表示，是商家以此为自己赢得良好的社会声誉和巨大的商业机会从而在竞争中赢得优势地位的对价，并无意思表示的瑕疵，也不违反国家强制性规定，不能仅因为看似处罚过重而简单认定无效。
   《合同法》第114条第二款中规定的对违约金过分高于造成的损失可以请求人民法院予以调整是对双方约定的违约金数额的限制，不是对约定惩罚性赔偿的限制，因为两者设定的目的、依据、作用完全不同。
  那么如何有效区分违约金和惩罚性赔偿呢？主要还是应该看当事人约定赔偿的目的，是为了补偿损失还是为了惩罚对方的轻率、漠视或重大过失。当然这最终是“一个合同解释的问题，要根据每份合同的条款和内在情况做出决定，判断合同条款和内在情况的时间，是指签订合同的时间，而不是违反合同的时间。
  ”⑨ 六、惩罚性赔偿的计算 对惩罚性损害赔偿的数额做出合理的确定对于发挥其功能，既不致过重，对加害方过于严苛，也不致过轻，起不到惩戒的目的，对实现其法律价值，激活其生命力具有重大意义。
   我国《消费者权益保护法》的计算方法是：“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍”，因此人们形象的将其称之为“双倍赔偿”。但从实践的效果看，存在两个问题：其一是适用赔偿的范围较为狭窄，只有在消费者的损失为购买商品的价款和支付的服务费时才可主张，换言之，惩罚性赔偿“只适用于违约行为的损害赔偿，不适用于侵权行为的损害赔偿”。
  ⑩假如消费者购买商品或接受服务时获得商家提供的附赠商品，而商家对所提供的附赠品存在重大过失，恐怕消费者就难以主张“双倍赔偿”，而获取附赠品往往又是消费者购买商品或接受服务的直接动机。再如，消费者以外的商品实际使用者因商家提供商品中的欺诈行为遭受损失，就很难援引该条款获得赔偿。
  其二是惩罚性赔偿数额较小，起不到震慑、惩罚加害方的目的。而一般消费者获得双倍赔偿后不再具有进一步追究的动力，使得双倍赔偿客观上反倒可能成为不法商家掩盖事实、“大事化小，小事化了”、逃避监管的手段。
  因此对于确定合理的赔偿数额的制度设计有必要讨论。 在这个问题上，美国《统一产品责任示范法》的规定可以作为参考讨论的基础。该法120条（B）款规定，在确定惩罚性赔偿数额时应考虑下列因素：（1）在相关时间内，产品销售者的不当行为造成严重损害的可能性；（2）产品销售者对这种可能性的认识程度；（3）不当行为对产品销售者的可获利性；（4）不当行为的持续时间和产品销售者的任何隐瞒行为；（5）产品销售者在不当行为被发现后采取的态度及其行为，以及不当行为是否已经停止；（6）产品销售者的财务状况；（7）产品销售者由于不当行为，已经或可能得到的其他处罚的综合惩罚效果，包括被判决给付与原告情况相似的大致的惩罚性赔偿金，以及产品销售者已经或可能受到的刑事处罚的严厉程度；（8）原告所遭受的损害是否亦是原告对自身安全采取轻率模式态度的结果。
   笔者认为在确定惩罚性赔偿具体数额的标准上，即便在我国尚不具备设立金额无上限的惩罚性赔偿的条件，而较容易接受两倍、三倍赔偿的模式，那么两个思路是可行的：其一，判处加害方赔偿相当于受害方损失两倍或三倍的赔偿，即其中相当于实际损失的一倍或两倍为惩罚性赔偿，而不是以作为交易标的的商品的价款或服务的费用为参照。
  最高人民法院新近颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中就采用了这种方法。《解释》规定，对开发商一房两卖或者欺诈消费者等五种情形规定了“不超过已付房款一倍”的惩罚性赔偿。
  其二，对某些消费者没有实际损失或者损失较小，使用上一种方法意义不大的，可以从生产者、销售者的实际获利或者预计获利的角度判处一倍或者两倍的惩罚性赔偿。 七、惩罚性赔偿的适用范围 惩罚性赔偿的适用范围，从英美法系国家的立法实践看至少包括合同责任和侵权责任两大领域，我国仅在合同责任中有所规定。
  就建立完整的惩罚性赔偿制度，其适用范围应当包括以下几个方面： 1、消费服务领域 消费服务领域属于广义的合同领域，根据当事人的选择也可能进入侵权责任领域内。把它单列一是因为消费服务领域是我们适用惩罚性赔偿的“传统”领域，约定俗成；二是因为这一领域内发生恶意侵害消费者权益的情况比较集中，有自身的一些特点。
  而且《消费者权益保护法》在实践中的适用对建立惩罚性赔偿制度积累了大量经验。 2、合同领域 美国司法部的研究表明，惩罚性赔偿主要适用于合同案件，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。
  在合同领域适用惩罚性赔偿是为了遏制恶意违约、恣意侵害相对人的合同利益的“合同流氓”，而不是一般的适用在合同违约上，对于那些违反诚信原则，假借缔约恶意磋商的人，在判决其承担缔约责任的同时亦应给予惩罚。
   尤其在社会主义市场经济建立和完善的现在，合同欺诈横行，如果为了眼前利益放任制约，完全排斥惩罚性赔偿，无异于饮鸩止渴。 3、侵权行为领域 侵权行为领域是英美法系国家惩罚性赔偿适用的“传统”领域，一般认为，行为人具有恶意或者重大过失，对加害方应当判处惩罚性赔偿。
  值得注意的是，对侵权行为适用惩罚性赔偿，不仅指对严重的侵权行为，还应当包括后果并不严重的故意侵权，如殴打他人，恶意辱骂，比如行为人就是打了他人一拳头、扇了一耳光或者咒骂他人几句，可能损害后果并不严重，也尚不构成名誉的降低，但在此法律补偿性救济实际并不充分，更有甚者，在殴打他人后公然扔下数百元扬长而去。
  从法律上讲，这是对法律的污辱，对正义的挑衅；从经济学的角度分析，侵权人实施故意侵权行为边际成本递减，甚至微乎其微。而惩罚性赔偿就是以法律手段增加侵权人的侵权成本，以达到遏制的目的。11 4、侵犯知识产权领域 侵犯知识产权属于广义的侵权行为的领域，把它单列也是因为侵犯知识产权的侵权行为有其自身的特点：侵权行为隐蔽性大，如故意错拼域名的假冒；发展迅速（注：侵权行为发展快，救济立法也发展快，澳大利亚判决在计算机上对复制软件短暂运行行为也构成侵权）；调查取证难；专业性强；侵权后果严重。
  这些特点造成对侵权行为寻求救济的成本较一般普通侵权要高的多，我国和国外一些知名企业每年用于打击各类知识产权侵权的费用都以数千万记，而效果寥寥。因此有必要对这一领域的侵权行为适用惩罚性赔偿制定符合其特点的法律规范。
   5、故意犯罪的刑事附带民事诉讼 故意犯罪的刑事附带民事诉讼的赔偿从本质上来讲仍属于上述的民事侵权或者违约的损害赔偿的范围，只要符合使用惩罚性赔偿的构成要件，应当判处惩罚性赔偿。
   我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
  人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”这里规定的就是附带民事诉讼，是司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼。
  2000年12月最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。2002年7月15日在法释〔2002〕17号《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中更进一步指出：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。
  ”两个司法解释说的都是精神损害赔偿的问题，以此推论可知在故意犯罪的刑事附带民事诉讼的赔偿中，惩罚性赔偿和精神损害赔偿有着相同的处境。我们认为在故意犯罪的刑事附带民事诉讼的赔偿责任中，完全可以适用精神损害赔偿和惩罚性赔偿。
  因为：第一，从法律精神来讲，对故意犯罪人判处刑罚，一方面是对被害人的精神慰藉，另一方面，更主要的是对犯罪行为破坏法律所保护社会关系的一种规制，说明其行为严重的程度已达到了国家刑法干预的程度，其行为后果决定已不再仅是私法管辖的范围了，因而更应适用惩罚性赔偿。
  否则可能出现这样的悖论：被告人的行为构成刑法分则第三章第一节规定的销售伪劣商品罪的情况下，如果不追究侵权人的刑事责任，被害人可以根据《消费者权益保护法》获得双倍的惩罚性赔偿；而在被告人被追究刑事责任的情况下，被害人反倒无法通过附带民事诉讼获得加倍的赔偿。
  第二，如上文所述，尽管刑事附带民事诉讼在诉讼程序上与民事诉讼有所区别，但其实质和实体法的适用应当遵从民事法律的基本原则和规范。第三、借用最高人民法院黄松有副院长的话来讲：“法律上应当承认原告在刑事附带民事诉讼中有权提出精神损害赔偿的诉讼请求，刑法作为公法，它所体现的对犯罪分子的惩罚功能和对被害人心理上一定程度的抚慰，与民法作为私法，对被害人人格利益的保护，通过经济赔偿得到抚慰是不能相互代替的。
  ” 12惩罚性赔偿亦是同理。 八、惩罚性赔偿制度的建立 惩罚性赔偿制度的建立随着我国起草制定民法典这一热点而进入了实质性讨论阶段。 其中民事责任体系该如何与民法典有机地融合，学者们也在积极地进行研究。
  魏振瀛教授认为应当在民法典的总则编、债权编与侵权行为编分别规定民事责任，这是民事责任制度发展的需要和健全侵权行为制度的需要；责任的范围不限于对价，对故意侵害他人人身，造成他人精神损害，情节严重的，司法机关有权依法裁决侵权行为人承担惩罚性赔偿金。
  13梁慧星教授领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的子项目之一《中国民法典·侵权行为法编建议稿》中明确写入了惩罚性的赔偿责任。在该建议稿第五章《侵权的民事责任》第（二）部分《损害赔偿》中，第九十一条规定了惩罚性的赔偿：故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。
  张新宝教授在这个建议稿的《理由概说》中谈到：“惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿。广义的惩罚性赔偿包括精神损害赔偿，狭义的惩罚性赔偿则只是法律对特定情况下的加害行为规定的具有惩罚性的金钱赔偿。
  这里规定的是狭义的惩罚性赔偿。德国侵权行为法中，一直拒绝狭义的惩罚性赔偿，欧洲大陆国家的多数情况也与德国类似14。而在英美侵权行为法中，惩罚性赔偿则在一定范围内得到适用。惩罚性赔偿被认为是普通法侵权行为法中的特有制度。
  由于侵权行为法具有教育和惩戒的功能，因此规定惩罚性赔偿，要求一些故意严重侵害他人重要人身权的加害人承担惩罚性赔偿的责任，有利于发挥侵权行为法的这一功能。” “在起草本条条文时，课题组对规定惩罚性赔偿没有争议，但是对规定惩罚性赔偿的倍数则有不同认识。
  可以参照的是消费者权益保护法规定的双倍赔偿。最后确定惩罚性赔偿金不超过正常赔偿金的3倍。在实际适用中，法官可以根据不同的案情判决1倍的惩罚性赔偿、2倍的惩罚性赔偿或3倍的惩罚性赔偿，但是不得超过3倍。
  ” “惩罚性赔偿的适用有两个前提：其一，加害人有故意；其二，侵害的客体是他人的生命、健康、身体、人身自由权或者具有感情意义的财产。因此，在适用无过错责任原则的案件中，一般不得判决受害人或对损害负有赔偿义务的人支付惩罚性赔偿，除非原告在诉讼中能够证明加害人有故意的过错。
  ” 15 由此可以看出，惩罚性赔偿制度已经进入立法准备阶段。从建立一个完整的惩罚性赔偿制度来看，应当把《消费者权益保护法》和最高法院的相关司法解释中对合同欺诈的规定及专家学者讨论的侵权行为结合起来全面调整，把总则规定和分则细化结合起来，把普通法规定和特别法细化结合起来。
  建立完善科学的民事责任制度，惩罚性赔偿制度是其中不可或缺的一环。 。收起