这样算故意杀人吗？该判刑吗？6名持
两兄弟属于防卫过当，不是故意杀人，如果犯罪分子没死，属于正当防卫，警察也的是在生命或国家财产受到严重威胁的时候才能开枪
刑法第２０条第１款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ”刑法关于正当防卫的这一法定概念更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
根据刑法第２０条第２款的规定，防卫过当应当负刑事责任。 在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。因此，在司法实践中，对于...全部
两兄弟属于防卫过当，不是故意杀人，如果犯罪分子没死，属于正当防卫，警察也的是在生命或国家财产受到严重威胁的时候才能开枪
刑法第２０条第１款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”刑法关于正当防卫的这一法定概念更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
根据刑法第２０条第２款的规定，防卫过当应当负刑事责任。
在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。因此，在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。
故意杀人概述
本文主要讨论故意杀人罪的构成要件、罪与非罪的认定，和类似犯罪（过失致人死亡罪、故意伤害罪、危害公共安全的犯罪等）的区别，罪数问题（注意强奸、抢劫、绑架等罪名与故意杀人罪的关系），以及故意杀人罪的预备、未遂、中止和既遂的判断，转化型故意杀人罪等。
一、故意杀人罪的历史及国外相关立法
故意杀人罪是一种古老的犯罪，在原始社会时期，由于物质的匮乏，人们往往因为饥饿或复仇等种种原因而相互残杀，这时候的杀人行为我们一般认为是人的一种自然属性，是生物的生存竞争的表现，因此也就不存在所谓故意杀人的概念，这种状态长一直持续到奴隶社会初期，随着国家的出现，奴隶主贵族掌握政权，为了社会稳定和统治的需要，奴隶主当权者不得不开始限制这种肆意的杀人行为，但是由于当时的为了吃人和复仇、争斗而杀人的现象过于普遍，所以在奴隶社会也仅对部分杀人行为作为了犯罪处理，根据我国《尚书·舜典》记载，因饥饿、复仇杀人不为罪，但第二次为吃人而杀人或第一次杀三人以上的，处“贼刑”，即死刑，到了夏朝的时候才开始出现类似杀人的罪名，春秋时期已经全面遏止随意杀人了，凡随意杀人者即处死刑，刘邦的“与父之约，法三章耳，杀人者死……”第一次将杀人作为罪名，唐律中则对杀人犯罪有了更为详尽的规定，区分了谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀和过失杀六杀，其中谋杀又区分谋、已伤和杀死三种状态，关于六杀的加重、减轻等情形也都有完备的规定。
综合当今各国关于杀人的罪名，主要有谋杀、故意杀人、杀害尊亲属、杀婴，受托杀人、教唆或协助自杀、过失致死等，如法国刑法典就有其中的谋杀、故意杀人、杀害尊长或杀婴，毒杀、过失致死，而美国模范刑法典则包含其中的谋杀、故意杀人、教唆或协助自杀、过失致死。
我国在97年刑法修改的时候，保留了故意杀人罪这一罪名，最终没有增加杀婴罪，同时将原来的过失杀人罪改为过失致人死亡罪，其最高刑也从15年降到7年有期徒刑，使得罪名更加科学，法定刑更加符合实际。
二、概念特征和分类
故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为，成立故意杀人罪必须同时具备下面三个条件
1。实施了剥夺他人生命的行为，行为可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，手段可以暴力，也可以是非暴力，可以利用工具，也可以是利用他人或动物。
故意杀人罪的犯罪客体是他人的生命权，人的生命始于出生、终于死亡，杀死一个胎儿不构成杀人罪，而杀死一个婴儿则构成，那么如何区分婴儿与胎儿呢？理论上有“阵痛说”、“部分脱离母体说”、“完全脱离母体说”和“独立呼吸说”，其中以“独立呼吸说”最为客观和实际，实践中一般以助产医师或产科医生的鉴定为准；一个已经死亡的人也不能成为杀人罪的对象，关于死亡的标准理论上有“停止呼吸说”、“脉搏停止跳动说”和“心脏停止跳动说”，都各有自己的道理。
但是人的死亡过程是一个复杂连续的过程，单独看其中的一个点都难免有失偏颇，所以实践中一般也是以医生的鉴定结果为标准。
2。没有法律的依据的非法行为，有合法依据的则不能成立故意杀人罪，如正当防卫中杀死不法侵害者、对死刑犯依法执行死刑等行为都不构成故意杀人罪。
3。主观上是故意，否则是意外事件，也不能构成故意杀人罪。
4。主体是年满14周岁的有刑事责任能力的人，精神病人由于没有刑事责任能力，所以不能成为故意杀人罪的主体，但是对于间歇精神病人，判断其在犯罪的时候是否处于发病期间则相当困难。
以上四个特征必须同时具备，缺乏其中任何一个，都不构成故意杀人罪。
故意杀人按不同标准可以有以下几种分类
1。按行为方式可以有作为和不作为的方式，其中作为方式的故意杀人是最常见，如枪杀、刀杀、毒杀、将人从高处推下等，不作为方式的故意杀人比较少见，一般要求行为人对防止被害人的死亡负有特定义务为前提，这种责任或义务的形式或者基于身份、职务，或者基于先前行为。
作为形式的故意杀人的社会危害性一般要大于不作为故意杀人的社会危害性。
2。按杀人行为人数的多少可以分为单独杀人和共同杀人，我国刑法中的共同犯罪仅指共同故意犯罪，所以共同故意杀人中不包括共同过失和一个故意一个过失导致他人死亡的情形，但是可以包括一个直接故意和一个间接故意。
共同犯罪的危害性一般大于单独犯罪。
3。根据共同故意杀人中的分工不同可以分为实行行为和非实行行为，非实行行为可以是诱导、教唆、组织、帮助或提供工具等行为，利用无刑事责任能力的人实行杀人的是间接正犯，按故意杀人罪的实行犯处罚。
三、故意杀人罪的主观方面
只能是故意，包括直接故意和间接故意，作为的杀人多数是直接故意，但也有部分是间接故意，不作为的杀人多数是间接故意，极少数是直接故意。犯罪的主观方面包含认识因素和意志因素，直接故意在认识因素上要求行为人在行为前或行为时认识到自己的行为属于剥夺他人生命的行为，在实践中，这种判断有的时候其实非常困难，例如，甲乙二人斗殴，过程中甲打乙一拳，乙倒地身亡，经查乙脾脏原先就有问题，不能承受外力重击，这个时候判断甲是否有杀人的故意，就取决于甲实现是否知道或应该知道乙身体上的这种状况，如果知道，则对乙的死亡有认识，可以定故意杀人，否则可能是故意伤害或过失致人死亡。
认识因素是必要前提，要发展为意志因素，还要求行为和结果之间有因果关系，即行为人希望或追求危害结果的发生，这样才能构成杀人的直接故意，区分间接故意的最关键的因素是：“间接故意中的犯罪结果只是行为人预见到的而非追求的副产品。
”
四、故意杀人罪的一些重点问题
1。正当防卫不是故意杀人，尤其注意刑法第20条的无限防卫权。
2。竞技比赛中的事故一般只要不是故意伤害对方造成对方伤亡的不负刑事责任，更不能按故意杀人罪，但是在拳击、武术等比赛中一方已经丧失竞技能力，另一方继续施暴，造成危害结果的应当负刑事责任。
3。区分不道德行为和其他较轻的犯罪，邻里因为日常小事争吵，一方小气想不开自杀的，不能认为另一方故意杀人，即使有侮辱、诽谤行为的，也只能按侮辱罪、诽谤罪定罪。
4。区分故意伤害罪，故意伤害致死罪和故意杀人罪的结果、手段等方面都非常类似，关键要从使用的工具、打击的部位、实施的时间、地点以及当事人双方的关系、事件的起因等方面综合判断。
5。故意杀人未遂与故意伤害（重伤）的区分，同4。
6。故意杀人罪与抢劫罪，分三种情况，在抢劫中为抢劫财物造成被害人死亡的，按抢劫罪加重，在抢劫后怕告发等原因为灭口而故意杀人的数罪并罚，抢劫前杀人的，如果是为了抢劫而杀人，按抢劫罪加重，如果包含有其他目的而杀人，数罪并罚。
7。故意杀人罪与强奸罪，强奸造成被害人死亡的，按强奸罪加重，强奸后为灭口而杀人的，数罪并罚。
8。故意杀人罪与交通肇事罪，交通肇事后逃逸导致被害人死亡的，按交通肇事罪加重，交通肇事后又杀害被害人的，数罪并罚。
9。故意杀人罪与危害公共安全性质的犯罪的区别，以放火、爆炸、投放危险物质等手段杀人的，如果危及到不特定多数人的安全，则故意杀人罪与放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪等罪构成想象竞合，从一重处罚，一般按相关的危害公共安全的犯罪处理，如果行为不足以危害公共安全的，按故意杀人罪处理。
注意这里不特定多数人不是按人数的多寡来判断，而是危害的对象是否特定，即使结果只杀死了一个人，这一个人也可能是不特定的人。
10。故意杀人罪与遗弃罪，看遗弃的时间、地点以及行为方式，例如将孩子遗弃在大街上就可能成立遗弃罪，而将孩子遗弃在荒山野林就可能构成故意杀人。
11。对于自杀类型的杀人犯罪也比较复杂有强迫自杀、诱骗自杀、帮助自杀、教唆自杀、相约自杀等，一般主观上有非法剥夺他人生命，行为上有实行行为或帮助行为的，都成立故意杀人罪，只不过根据具体情况量刑不同。
12。故意杀人中的情节较轻一般指义愤杀人、激愤杀人、大义灭亲、被害人请求等，最轻可以判到三年并适用缓刑，这也充分体现了刑法的预防和教育功能，以及罪、责、刑相一致原则和刑罚的国家专门机关的垄断性。
13。一罪与数罪的划分标准，理论上有“行为说”、“法益说”“犯意说”和“构成要件个数说”通说采用构成要件个数说，注意故意杀人罪经常会联系到想象竞合犯、连续犯、牵连犯和吸收犯的概念，要注意把握。
14。对故意杀人罪量刑的标准：从犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害性和犯罪后的悔罪态度等方面综合考虑。
五、故意杀人罪的犯罪形态（仅存在于直接故意）
1。既遂，理论上有“既遂结果说”、“既遂目的说”和“既遂要件说”，我国通说采用既遂要件说，实施了故意杀人的行为，发生了被害人死亡结果，就是故意杀人既遂，所以故意杀人罪是结果犯，被害人没有死亡的就不是既遂。
2。预备，注意犯意表示不是犯罪预备。杀人行为着手前的准备工具，寻找被害人等行为都可能构成犯罪预备，但是一旦着手，则不可能再成立犯罪预备，这里的着手根据不同的杀人方式有不同的含义，需要具体问题具体对待，例如枪杀的着手就是举枪欲射，刀杀的着手就是举刀欲砍，毒杀的着手就是投毒完成等。
3。未遂，犯罪着手以后，由于意志以外的原因没有得逞，被害人没有死亡，是未遂，造成未遂的原因可能是客观障碍，也可能是行为人自身的经验、技术、能力不够，还可能是认识错误。
4。中止，预备阶段或实行阶段（着手以后既遂以前），以为主观原因自动放弃犯罪并有效的防止犯罪结果的发生，犯罪中止比较复杂，参见其他有关内容。
。收起
