论述题 商事能力与民事能力的联系和区别（15分）？

经济法的调整对象是什么?

经济法的调整对象（华东政法大学顾功耘先生的观点） 自从法学界提出“经济法”这一命题后，论证与质疑就一直伴随着经济法的整个发展历程。这些论证最为根本的分歧集中在经济法的调整对象上，即经济法是否具备独立的调整对象，经济法有哪些具体的调整对象。 否定说认为经济法不具备特有的调整对象，人们所谓经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象。如王家福先生认为，经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念，被称为综合经济法论；佟柔先生认为，经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的规律的法律学科，被称为学科经济法论；梁慧星先生认为，经济法的调整对象应全部...全部

  经济法的调整对象（华东政法大学顾功耘先生的观点） 自从法学界提出“经济法”这一命题后，论证与质疑就一直伴随着经济法的整个发展历程。这些论证最为根本的分歧集中在经济法的调整对象上，即经济法是否具备独立的调整对象，经济法有哪些具体的调整对象。
   否定说认为经济法不具备特有的调整对象，人们所谓经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象。如王家福先生认为，经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念，被称为综合经济法论；佟柔先生认为，经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的规律的法律学科，被称为学科经济法论；梁慧星先生认为，经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政分支，即“行政经济法”。
   肯定说认为经济法有自己的调整对象，其主要观点有：本书作者杨紫煊先生的经济协调关系说，认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系；李昌麒先生认为，经济法调整需要由国家干预的经济关系；刘文华先生认为，经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系；漆多俊先生认为，经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的，以国家为一方主体的社会关系；王保树先生认为，经济法调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共行为根本特征的经济管理关系。
   经济法学界内外部、经济法学界内部论争的症结在哪里呢？法律部门划分的标准。 一、经济法与传统法部门划分的理论 传统法理学的一般观点认为，划分法律部门的主要标准是法律所调整的对象，同时还应适当考虑法律调整的方法。
  而所谓法律调整的对象，也就是法律规范所调整的社会关系，凡调整同一社会关系的法律规范就构成同一法律部门。 所谓调整对象就是社会关系。社会关系是一个极大的范畴，是十分复杂、交叉和多层次的，以社会关系作为划分部门法的标准，是非常空泛、开放与不确定的。
  因为世界上从来就没有先验地存在着某几类泾渭分明的社会关系。所以这个“标准”并不是真正的标准，它本身还需要标准来划分。法理学也意识到这一点，所以提出：除了调整对象外，还要适当考虑法律调整的方法。
  如刑法所调整的社会关系是多方面的，其之所以成为独立的法律部门，就是因为它是以刑罚制裁的方式对这方面的社会关系进行调整的。表面上看这些理由很能说得通，实际上一推敲，就知道这其实也是很模糊的一种理论。
  首先这两个标准之间的关系是什么，是缺一不可，还是居一即可？其次刑法真的没有同一的调整对象吗？如果我们把它的调整对象表述为“国家用刑罚制裁的手段惩罚犯罪而发生的社会关系”是否可以？为了澄清这些疑问，我们不妨追本溯源地研究一下这一理论的来源地—前苏联法学界的观点。
   前苏联法学界对法律部门的划分标准进行过长期的论争，1926年M·A·阿尔扎诺夫率先提出，法律调整的对象是划分法律部门的标准，此说很快为人们所接受。不久勃拉图西提出：法律调整的方法也应当是划分法律部门的标准。
  尽管有人反对，但这一理论最终也被人们所实际采用。到了1956年，前苏联法学界的观点达成一致，即“将法律调整的社会关系的内容和法律调整的方法相结合或者统一起来，作为法律部门划分的标准或依据”。无疑，苏联学者认为，这两个标准应该是统一的、缺一不可的。
  然而由于“调整对象”这一标准是虚拟和空泛的，而“调整方法”这一标准却是清晰的、实在的，把这两个标准“统一”、“结合”之后，第一个标准不知不觉地被第二个标准所吸收和异化，从而令“调整对象说”反而依附于“调整方法说”，最后这一理论被引申为“要形成一个法律部门，此种社会关系质的特性必须达到需要特种法律调整方法的程度”。
  至此所谓的“双标准说”沦为“调整方法单标准说”。否认说否认经济法是独立法律部门、具备独立调整对象，实际上正是抓住了这一点，经济法无独立的调整方法。 显然，若是顺着这一理论的逻辑进行推演，经济法是不具备“独立”的调整对象的，因为其没有独立的调整方法。
  当然作为回应，不少经济法学者曾花费笔墨论证经济法有独立的调整方法。而从法理的层面讲，调整方法只有民事、行政、刑事三种，当代法律实践还未催生出不同于这三种方法的其他调整方法；所以从根本上讲，论证经济法具备独立的调整方法是徒劳的。
   然而如果完全接受这一划分方法，就会导致一种结果，即“经济法本身连带婚姻家庭法、劳动法等成为法的部门都会成问题了，这样实体法就只有民法、行政法和刑法这三个部门了”。这显然是一种现代社会法律实践完全无法接受的结果，但确实又是这一逻辑的必然结果。
  法理学界也意识到实践与理论的抵牾，所以在提出这一划分标准后，又在具体列举法律部门时列出宪法、行政法、民商法、经济法、劳动法、自然资源和环境法、刑法、诉讼法、军事法、国际法等多种法律部门，从而呈现出外延否定和修正内涵的理论局面。
   鉴于此，所谓经济法有无独立调整对象问题的论争，实际上早已被异化，沦为一场理论上论证经济法有无独立调整方法，与实践中概括经济法现象的共性，这两者各执一端的游戏。论证失去了统一的焦点。这就是论证的真正症结所在。
  要解决这一症结，就要尊重现实需要，要对传统理论进行修正和批判，以令其适合现实生活的需要。 二、对传统理论的批判与超越 既然依据“调整对象?痰髡椒ㄋ怠被址刹棵盼薹ㄊ视ο执缁岱墒导男枰敲从Ω靡允裁蠢砺劾慈《兀渴导噬显缭谇八樟逼诰陀泄夥矫娴呐Α?947年拉伊赫尔对只按一种标准来确定法的体系和划分法律部门的做法提出质疑，认为可以用基本法律部门的规范来构成综合法律部门。
  B·Ф·麦舍尔也认为：可以根据法律制裁形式（即调整方法）的性质，把法分为民法、刑法、行政法这三个基本部门法，其他各种实体法如土地法、财政法、劳动法、集体农庄法、海洋法等都是综合法律部门。这与我国否定说的“综合经济法说”一脉相承，但与后者直接否认经济法为独立法律部门不同的是，前者认为综合法律部门是低一层次的法律部门，“综合法律部门”观察到现代社会立法中传统行政法、民法、刑法、程序法等调整手段有机联系、综合使用的现实。
  从而对单一的调整方法划分法提出挑战，具有十分可取的思想价值。不过这一理论没有说明综合法律部门的最终地位，反而以此论证这些部门没有独特调整对象（只不过取之于各基本部门法）和调整方法，不能成为独立的法律部门，从而落入传统理论的俗套，继而引发“基本”法律部门对“综合法律部门”的歧视，结果又是争论不休。
   受这一理论启发，我国国内有学者提出，应对划分法律部门的标准进行改造，“改按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门”，而且“既然是法律部门，当然也就是独立的部门，不独立又何以能成为部门”。
  （史际春、邓峰著《经济法概论》第132——134页）显然该观点摒弃了传统法部门划分理论，提出以社会活动领域为主的法律部门划分法，不过该观点对“客观论”的改造似乎过于彻底，以至于把“调整对象说”也随“调整方法说”一并抛弃。
  一般来说，对传统理论的批判不妨碍对其合理成分的继承。法律调整的不是别的，正是社会关系，是人与人之间的关系。法律的生命力就植根于社会关系，这是法学发展史上最基本和最为成功的理论抽象之一，不可轻易抛弃。
  我们至今定义法律部门无一例外的采用“某某法是调整某某社会关系的法律规范的总称”。而且所谓的“社会活动领域”实际上与“调整对象”一样都是一种空泛的、不特定的标准，二者并无实际性区别。事实上上述观点也认为，部门法下定义应为“为了某某目的而规范某类活动，调整在此类活动中形成的各种各样的社会关系的法”总的来看仍属于“调整对象说”。
   需要说明的是，在一个法律部门中规定使用各种法律调整方法进行综合调整早已是大量存在的现实。现代社会的立法实践是：立法者为了达到对某一类社会关系的有效调整，往往在同一法律中将民事、行政、刑事等各种调整方法根据需要有机结合、综合使用。
   因此划分法律部门的标准仍是“调整对象说”。这一调整对象不再是受调整方法异化的调整对象，应予以还原。但由于“调整对象”是一种空泛的、未定的标准，还需要其他条件进行结合使用，现在这一“其他条件”不再是“调整方法”，应当是：根据现实需要，抽象其共性。
  也就是说，划分法律部门不再有万能的标准，而应根据法律实践的客观需要，结合一定的前瞻性认识，对调整社会生活中某一类具备一定共性的社会关系的同质法律规范进行综合形成一个法律部门。这样是否形成一个法律部门就取决于两点： （1）这些法律规范调整的社会关系具备某种共性； （2）将这些具备共性的法律规范进行综合并上升到法律部门的高度是必要的。
   这又需要我们考察： （1）实践中这类法律规范的存在是否已经达到一定的数量； （2）将这些规范综合为法律部门是否具备理论上的价值，即能更好地认识和总结规律，并更好地指导实践。
   显然，不是任何具备所谓共性的法律规范都可以“占山为王、自立门户”，自称为一独立的法律部门。从某种意义上讲，每一个法律部门的形成都是渐进的，是长期法律实践选择的结果；因而也是历史的，具备客观必然性的。
  现有的几个法律部门，无一不是这样产生的，如军事法。回到经济法命题上，我们知道，经济法成为一个独立的法律部门是具备以上条件的。 首先，经济法的调整对象是具备“共性”的，这个共性就是“国家协调（干预、管理、调节）经济而发生的社会关系； 其次，具备这一共性的法律规范已经达到十分庞大的规模，任何人都不可能视而不见； 第三，在现代市场经济条件下，国家的经济调控职能已经成为国家生活中最为重要的职能之一，把国家管理经济活动方面的法律规范进行归纳、抽象、总结和整合，有利于提高对国家管理经济活动的认识。
  经济法是集行政法、民法、刑法等基本知识，乃至于法学和经济学知识在国家管理经济这一共性上的复合，对现实生活是必要的 综上所述，法律部门的划分标准仍是“独立的调整对象”，只是这一独立并不意味着“绝对专有”，而应理解为一种“共性”，至于这一共性是什么，为什么独立，则应根据现实的需要和历史的沉淀进行抽象。
  社会关系是极其复杂的，交叉、重叠，你中有我、我中有你，不能把社会关系理解为一张薄饼，用一种方法进行平面式的瓜分；法律部门的划分应是立体式的、多元的。从这个意义上讲，“划分”的提法本身是不够准确的，在现代法律实践条件下，与其称为“划分法律部门”，不如称之为“构建法律部门”。
  划分容易导致平面式的理解，从而画地为牢，这种提法只适用于历史上生产力不发达、社会关系简单的时代；在当今社会连带关系大量产生，多元主体多元利益交叉整合的时代里，法学的思维应是立体的、多维的与开放式的。
  相比起“划分”提法的割裂、封闭与边缘清晰，“构建”提法的联系、开放与边缘模糊，显然更能体现和适应现实的需要，而“构建”的核心就是我们所讲的“共性”，即所谓的“独立的调整对象”。 三、经济行政法论 既然具备“共性”的法律规范可以构成一个部门法，那么具备“行政管理”这一共性的法律规范不也可以构成行政法吗？而经济法作为其一部分即“经济行政法”，又有什么不可以呢？理由： 1、传统法律部门划分理论中除了两个标准外，还辅有几个原则，其中一个就是“均衡原则”，即划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律规范的规模和数量之间，保持大体上的均衡，不能使某些法律部门的内容特别多，而有些法律部门的内容特别少。
  （见张文显主编《法理学》第102页）。把经济法定义为“调整经济关系的法”，就违反了均衡原则，其调整对象过泛、抽象困难，从而导致理论混乱；而缩小至“国家协调、管理、干预国民经济运行中所发生的经济关系”，经济法学者才有空暇去探求现代国家管理经济职能的精髓，才能对经济法的独特的价值目标和原则有较为系统和正确的认识。
   同样地如果按经济行政法论所持观点，行政法将会扩大到极其庞大的规模，从而使行政法这一部门法的划分丧失意义。从研究的角度看，也是行政法学者力所不及的。实际上行政法学者的研究领域从来就没有这么大过，基本上还是固守于自己的本土，就算是持“经济行政法论”的学者也只是在“耕作自留地”的间歇，目光所及，从理论上论证一下经济法是他们的“飞地”而已，得到理论上的满足后则继续耕作其自留地，并未（实际上也不可能）实行有效管理。
  这种学术上的“圈地运动”是非理性的、非建设性的。 行政法的要害是程序法，而非实体法。着重以程序法为核心展开研究，其精髓在于控权，在于维持公权力与私权利的力量均衡。在当今国家职能极大膨胀的时代，这已是一件十分复杂、精细与重要的任务了。
  不能将行政法等同于行政性法律规范的总和。我国行政法学界将行政法定义为“调整行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。”（见罗豪才主编《行政法学》第7页）似乎过于宽泛，美国行政法学家古德诺认为：“行政法是公法的一部分，它规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。
  ”这一定义更为可取。因此从均衡原则的角度看，部门法在“构建”之后还应与其他法律进行整合，作较为科学、合理的分类。法律部门的内涵与外延在历史进程中是相对与变动的，是随着社会发展的客观需要而处于不断的异化与还原运动中的，当这一运动超过了一定的度，就可能成为不同质的法部门的研究对象，从而需要重新界定与整合，以使法部门体系的构建更加适应当代社会生活的现实发展需要。
   2、经济行政法不能适应现实生活发展的需要。关于这一点我们在前文中已有所述及。我们可以把经济法划归行政法范畴，但行政法学者对这些经济行政法的理解仅仅是形式化的，限于手段层面的；行政法学者与经济法学者相比，在对经济及经济学的了解方面应该相对欠缺，故而影响其对国家调控经济活动形成深刻认识，自然也就影响经济立法、执法等活动的效能。
  以行政法视野研究经济法，恐怕只能为恢复计划经济时代的管理模式与手段提供理论垫脚石。 3、尽管行政法具有自我膨胀的倾向，认为行政法除了调整传统的命令与服从关系外，还包括行政指导、行政合同等关系，但经济法除了行政法规范外，还拥有大量的民事与刑事法律规范，如果民事规范还可以勉强纳入“大行政法”的话，则刑事规范由于其异质的调整方法，却是行政法无论如何也无法包容的，仅从这一点来看，经济行政法就无法自圆其说。
   四、经济法的调整对象 杨紫煊先生认为，经济法的具体调整对象有：企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系、社会保障关系；认为经济法的调整对象是需要干预经济关系的学者认为，具体对象有：微观经济调控关系，包括国家对经济组织的调控及经济组织内部的经济关系、市场调控关系、宏观经济调控关系、社会分配关系；坚持认为经济法的调整对象是经济管理与市场运行关系的学者认为，其具体调整对象有：国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系、涉外经济关系；而坚持认为经济法的调整对象是社会公共性经济关系的学者认为，其具体调整对象有：市场管理关系、宏观经济管理关系、对外经济管理关系。
   1、宏观调控关系 现代市场经济的运行是一个极其复杂的过程，当经济运行到一定复杂与发达的程度，“市场之手”的缺陷就会暴露，其个体利益取向的单一与短视会令社会经济发展的整体陷入资源配置无序化与严重浪费的泥潭，社会迫切需要另一种超然于市场之上的力量对此进行规制与引导。
  同时由于经济全球化导致了竞争的无国界，各个国家无论大小、强弱，都在全力推动经济增长，在世界经济一体化的今天，任何国家任由其经济的自然发展与演变是远远不能适应各国经济发展的需要的，需要国家之手的全面的干预与促进，我们把这种国家引导和促进，由此产生的经济产生的关系称之为“宏观调控关系”。
  相应地调整这类经济关系的法律可称为“宏观调控法”，包括计划法、产业结构法、财政税收法、金融调控法和价格法等。 2、微观规制关系 竞争是市场经济的必然要求，无竞争则无市场。然而竞争优胜劣汰的过程会使市场主体之间力量差距拉大，这一差距达到一定程度之后，垄断与限制竞争就随之产生；除了垄断，竞争的发展必伴随着不正当竞争。
  不管是垄断还是不正当竞争，都会使市场机制失灵，严重者使国家经济整体发展受到影响。因此对市场这只无形之手的消极影响应由国家之手予以修正。同时由于垄断组织实力强大，不正当竞争普遍猖獗，为保证法律的顺利实施，这些法律规定多以强制性规范为主。
  具体以反垄断法为龙头，还包含有反不正当竞争法、反倾销与反补贴法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法等。其意义在于对市场障碍的排除，维护经济发展的微观秩序。 3、国有参与关系 国有参与是国家基于宏观经济调控目的，动用财政力量进行社会投资，比例再分配社会财富的一系列活动。
  从这点来看，国家参与关系是从宏观调控关系中分化出来的，但基于国有参与在世界范围的经济实践中的重要性，以及这类关系之间的共性——通过国家直接参与市场经营活动，实现对国民经济整体调控的目的，而把它单列为经济法的具体调整对象。
  在成熟的市场经济国家里，国有参与往往集中在高风险、高投入、基础性行业以及一些公用企业领域里，而在我国国有参与的外延却要大很多。对国有参与的程度、广度，国家正在进行梳理。如2月28日媒体报道：国家退出著名民企——天津狗不理。
  对于国家在国民经济管理中的角色，有人曾形象地比喻为“主持人”，以区别于自由经济时期的“裁判员”和计划经济时期的“运动员”，国家要根据经济发展需要调动气氛（宏观调控），维持会场秩序（市场管理），必要时赤膊上阵、临时客串（国有参与），当国家从事远景规划之类的活动时，“制作”、“导演”一身兼了。
  在国有参与法领域，以国有资产基础管理法为龙头，包括国有投资法、国有资产运营法、国有资产收益管理法等。 4、对外管制关系 在世界经济一体化的今天，各国经济都成为世界经济的一部分。对于发展中国家来说，在原不合理的国际经济旧秩序下，无原则无计划的开放国内经济是危险和被动的。
  发展中国家必须掌握一定的国际经济交往的主动权，才能化弊为利、发展自己。由于各国（不论发展程度如何）在对外经济交往中，采用手段往往十分强硬，故称为“对外管制”。如美国《1988年综合贸易和竞争法》规定了美国贸易代表对采取“不公正贸易行为”的国家实施报复的职责、权力，同时赋予美国厂商提起听证、调查或民诉程序，以“指控”外国政府的政策措施或外国厂商有关知识产权、不公正定价、不实广告、窃取商业机密等侵权行为的权利，规定的制裁措施包括取消给予外国国家的优惠措施、限制进口、提高关税、迫使外国修改政策法律、对外国厂商发布停止销售或进口的禁令、科处罚金等。
  对于已加入世贸组织的我国来说，如何运用国家对外管制的权力，来为我国经济的全面、持续、均衡发展，提供条件、时间、空间，已是一个十分迫切的研究课题。对外管制法包括外商投资保护法、对外金融法、对外税收法、对外贸易法等。
   5、市场监管关系 有些学说认为市场监管笼统归于宏观调控领域。其实宏观调控主要应定位在国家运用价格杠杆、财政杠杆、利率杠杆以及结构调整杠杆等对国民经济实施整体的、间接的影响和导向。
  这些措施需要作用于具体市场上，而市场是充满噪音的、反应是滞后的，甚至需要经历破坏性的运动过程来作出正确选择，因此为了保证国家经济意图的正确贯彻和顺利实施需要国家对市场继续予以关注，并不断作出调整，确保市场对宏观调控要素作出适当而又积极的反应，这一过程即为市场监管，市场监管的微观因素令宏观调控难以将其完全涵盖。
   有些学说将市场监管列入微观规制领域，微观规制主要应定位在竞争法的范畴，包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法以及产品质量法等。它的反应是被动的、个别的、滞后的，手段是强制的，规则是稳定的；而市场监管除了市场秩序的维持外，主要配合宏观调控，保证其落到实处，它的特性应该是积极的、灵敏的、主被动结合的、事前预防与事后处理相统一的，手段是综合的、有弹性的、规则是灵活的。
  这些特征正是承袭于宏观调控领域，可见市场监管中的宏观因素又令其特立独行于微观规制关系之外。 将市场监管关系单列是符合现实需要的。以金融市场监管为例，现代虚拟经济的发达导致了金融市场的高流动性、高泡沫性、高投机性和高风险性，在投机家的恶意炒作等内外部条件下，金融市场对经济的负面影响可能被极度放大。
  20世纪末亚洲金融危机的教训仍令人触目惊心。对金融市场实施有效监管在许多国家被当作首要经济研究课题。即使在市场经济高度发达又崇尚自由的美国，国家对市场的监管力度和广度也是有增无减，由美联储主席亲自监管的经济数据就高达14000多个。
  何况在我国这一极度缺乏市场意识的经济土壤上培育各类市场，自然更需要国家的理性监管。市场监管作为宏观与微观两领域的结合，无论把它单独归属于宏观调控领域，还是微观规制领域，都不足以很好地表彰其独有的内在特性与其对经济发展所具有的极端重要性。
  而把它予以单列，必将有助于促进我国经济管理的进一步发展与完善。市场监管法包括工商行政监管法、金融监管法、质量、计量、标准化监管法、会计、审计监管法等。 以上五类调整对象中宏观调控是核心、灵魂，其他关系服从于宏观调控。
  在国家管理经济中，任何领域都或多或少会受到宏观调控因素的渗透与影响，国家即使进入微观层面，也是“宏观着眼，微观着手”的。即使是强制性的反垄断领域，也常常要受到宏观政策的异化，否则就无法解释美国在提出肢解微软的同时，却促使波音与麦道合并。
  “宏观性”、“整体性”是经济法的精髓所在。经济法应以宏观调控法为统帅，以微观规制法、国有参与法、对外管制法为主体，以市场监管法为保障，形成有机、统一的整体。 。收起