杭州房产存在权利限制（抵押、查封
在土地使用权及地上建筑物转让（以下简称：“房地产转让”）中，转让人往往会遇到房地产被人民法院查封或转让人已将房地产抵押给银行的情形。因查封物不得转让、变卖，抵押物转让需经抵押权人同意的法律限制，转让人往往不能掌握主动予以转让。 如被动接受查封申请人及抵押权人进入诉讼程序及执行拍卖程序，对转让人将极为不利，转让人亦面临巨大经济损失。
笔者从亲身办理的一起房地产转让案例入手，分析房地产转让中此法律障碍的解决途径和操作方法。
案例：A公司负有大量债务，意欲出售其名下的四层共计六千平米的房产。该房产中有一、二层因向银行借款而设定了抵押登记，A公司共欠银行1000多万元本息。另外，因三起债务纠...全部
在土地使用权及地上建筑物转让（以下简称：“房地产转让”）中，转让人往往会遇到房地产被人民法院查封或转让人已将房地产抵押给银行的情形。因查封物不得转让、变卖，抵押物转让需经抵押权人同意的法律限制，转让人往往不能掌握主动予以转让。
如被动接受查封申请人及抵押权人进入诉讼程序及执行拍卖程序，对转让人将极为不利，转让人亦面临巨大经济损失。
笔者从亲身办理的一起房地产转让案例入手，分析房地产转让中此法律障碍的解决途径和操作方法。
案例：A公司负有大量债务，意欲出售其名下的四层共计六千平米的房产。该房产中有一、二层因向银行借款而设定了抵押登记，A公司共欠银行1000多万元本息。另外，因三起债务纠纷（债务额共计460万元），被北京市某法院对房地产进行了整体查封。
A公司恐欠银行债务到期后逾期利息攀升，加上急需数百万元的现金周转，仅要价每平米4800元出售全部房产（市场行情在每平米6000元以上）。然而，多个买家上门谈判均未成交，其原因主要是该房产存在抵押、查封等权利负担和法律瑕疵，以及A公司本身的债务问题。
一、如转让人不主动转让房地产，及时清结被查封及抵押项下的债务，可能面临以下风险并增加如下经济损失
1．延迟履行债务而产生迟延付款利息，一般应按银行同期同类贷款利率给付，如有特殊约定及银行贷款逾期履行还要高于此利息30%以上；
2．执行程序中迟延清偿期间的债务双倍贷款利息。
根据《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（法释〔2009〕6号）规定，已经判决等法律文书确定的债权，在法律文书中规定的清偿期内因未能清偿，要按银行同期基准贷款利率的2倍计算迟延清偿期间的债务履行利息；
3．进入执行拍卖程序可能流拍而致降价拍卖及低价抵偿给债权人的损失。
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释（2004）第16号），如拍卖过程中，发生第一次流拍后，可以在原拍卖底价基础上降价20%，在两次流拍仍无人购买时，可以以降价40%的价格抵偿给强制执行申请人。
根据笔者在律师实务中的经验，因拍卖房地产多涉及相关纠纷，存在法律权利负担，债权债务关系复杂，竞买人多望而却步，故在执行拍卖中发生流拍的情况十分常见。
4．增加败诉而发生的诉讼费用、律师费用、申请执行费用、拍卖费用等支出。
根据诉讼费用承担规则，这些费用基本上会由转让方（败诉方）全额承担，这无疑会增加转让人的经济负担，加大经济损失，如能主动转让房地产，可以避免这些费用的承担。
二、转让人转让房地产的法律障碍及操作难题
1．查封物不得转让、抵押物转让需经债权人同意的法律障碍。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第102条的规定，对人民法院已经查封冻结的财产不得转移、变卖或者破损。第三人即使是善意购买查封物，购买查封物协议也是无效的，也无法取得房屋产权过户。《中华人民共和国担保法》第49条规定，抵押人没有通知抵押权人，或者不能以适当的方式确保抵押物的转让价金合理的，不得转让抵押物；抵押人未告知抵押物已经抵押的情况的，不得转让抵押物。
这些规定，给转让人转让房地产设定了法律限制。如何充分理解法律规定，并在实务操作中如何依法消除法律障碍，达成交易目的，是一个实践中急需解决的问题。
2．平衡转让人难以自行先予解除查封、抵押等权利负担与受让人先行付款时对实现物权交易风险的担心，需要一个合理合法的操作设计。
在房地产转让中，如涉及查封、抵押等权利负担时，转让人多要求买家先付款，偿还抵押及查封所对应的债务，以便解除抵押权和申请法院解封。否则，将承担非法处置查封物的法律责任，或未经抵押权人同意处分房地产，可能产生无效的法律后果。
买受人则担心先付款后，卖方因自身债务缠身，信用等级差，发生违约而无法取得房屋产权。或操作过程中在产权过户之前，转让方新的债权人对房产进行再次查封或另行转让过户给第三人，而无法取得物权。因此，受让人往往要求转让人自行偿债解除查封以及抵押权后再成交。
虽然此类房地产出售价格很低，很有诱惑力，但由于这个法律障碍无法得到妥善解决，不能提出一个合法的、多赢的操作方案，多无果而终。
上述案例中，因某B公司对此房地产非常感兴趣，委托笔者与A公司谈判，并提供交易全程法律服务。
三、解决上述房地产转让中法律障碍的具体操作
本着既促成交易，又要为委托人规避法律风险的原则，笔者首先对A公司进行了法律尽职调查，审查了土地使用权证、房屋所有权证、他项权利证、查封手续、公司相关登记文件及相关债务资料。
在对A公司状况及其所有的房地产进行深入的了解分析后，笔者对此宗房地产交易作了缜密的法律设计，促成了交易，也避免了B公司交易中面临的风险。
1．分析利弊，根据房地产具体情况和当事人的意愿确定房地产转、受让方式
在接受委托后，笔者向B公司充分分析了采取直接受让房地产资产方式，还是收购A公司股权从而间接受让房地产方式的利弊后，B公司决定采取直接受让房地产资产方式。
这种方式虽在税收上负担较重，但与项目本身相关的债务清晰、明确，且A公司本身债务结构复杂，B公司担心若采取收购A公司股权方式可能将与项目本身不相关的A公司潜在债务带给B公司，增加受让成本的不确定性。
2．制作《房地产转让协议》，确定转、受让双方交易的基本框架
笔者代表B公司与A公司进行谈判后，制作了《房地产转让协议》。协议中明确了标的物的价款、面积、交付程序、相关费用承担等相关事项，并约定：在有关付款方式及交易过程中出现法律障碍时，依受让人另行与申请查封人、抵押权人签订的各相关协议执行。
此协议虽然约定了双方交易的主要内容，但只是双方就转让房地产达成的基本框架，仅凭此协议并不能解决房地产转让过程中存在的法律障碍，无法达成双方转受让的协议目的，需另行与申请查封人、抵押权人签订相关协议，作为交易的协议体系，以避免交易风险。
3．制定附条件的《代付款协议》和《资金共管协议》，保证资金安全
在制作了《房地产买卖协议》之前，笔者征得B公司和A公司同意，约见了与房地产相关的债权人，即抵押银行和申请查封的三家权利人。
在与四家债权人的座谈会上笔者将A公司意欲将房地产转让给B公司的情况予以通报并征询债权人的意见。四家债权人对转让行为不反对但要求首先偿还其债务。笔者充分提示和说明了债权人行使权利均要经过较长的相关诉讼法程序、增加相关费用及诉讼的不确定性等风险，债权人深感配合B公司提出的交易方案，债权才能得以顺利实现。
在此基础上，笔者代表B公司与抵押权人、申请查封权利人制作了附条件的《代付款协议》和《资金共管协议》。
《代付款协议》由A公司和B公司与四家债权人分别签订，主要内容是B公司代A公司将所欠债权人款项先行付到债权人名下，作为B公司购买A公司房地产项目的预付款，待A公司与B公司双方签订《房地产转让协议》、债权人解除抵押和查封等条件成就时，协议生效，该款项归债权人，并冲抵受让A公司的转让款。
《资金共管协议》是由B公司与四家债权人分别签订，委托存款银行监督履行。主要内容是：在债权人未解除抵押和查封时，B公司付到债权人名下的款项由B公司和债权人分别提供印鉴共管，任何一方不得单独支取。
超过约定时间未解除抵押和查封，以上《代付款协议》及《资金共管协议》自动解除，不再履行，资金自动归还B公司。
4．办理房地产预告登记，防止过渡期内A公司其他债权人再行查封或设定新的物权
在解除抵押以和查封后，依据《房地产买卖协议》，本应直接将房地产过户到B公司名下，但由于房地产登记管理部门要求评估完税后才能办理产权过户登记，且存在申请过户登记到记载于产权登记簿的过程，即存在一个交易“过渡期”。
如何防止过渡期内A公司其他债权人申请法院再行查封、设立新的抵押权利或转让给第三人并办理过户登记，是受让人B公司的一个重大交易风险。
根据物权法的规定，为保证受让人B公司能顺利实现物权目的，笔者在债权人解除查封及抵押抵押权的同时，即代委托人（受让人）向房地产登记管理部门办理了房地产预告登记。
因预告登记具有物权效力，即具有排他效力，并产生如下法律效果：
(1)在预告登记期限内，只能向预告登记权利人B公司进行过户登记；
(2)未经预告登记权利人B公司同意，若转让人A公司“一物二卖”，另行将房地产转让给第三人将被法院宣告无效，并无法为第三人办理过户登记；
(3)在预告登记期限内，转让人A公司无法在该房地产上设定新的抵押权等物权；
(4)根据物权优先于债权原理，预告登记有优先于债权性质的物权效力，即可以优先于债权性质的法院查封等。
四、及时办理房地产过户以实现物权，防止预告登记失效
根据物权法的规定，在解除抵押和查封后，应在三个月内向房产登记管理部门申请房地产过户登记申请，否则预告登记将失效，前期的工作可能前功尽弃。
五、掌握操作技巧，注重关键环节
充分分析转受让房地产的交易方式，与转让人A公司达成共识，与债权人进行充分沟通，制作环环紧扣的协议书等工作固然重要，但核心的工作是实务操作，其中关键环节是能否在解除抵押和查封的同时进行预告登记。
只要其中一个债权人变化，或不同步都可能功亏一篑。基于此，笔者将解除抵押和法院解除查封的时间集中到一起，到相关登记管理部门办理手续。此案中，经过笔者的精心部署和大量工作，债权人解除了抵押和查封，顺利实现了债权。
转让人顺利转让了房地产，避免了更大的经济损失。委托人也以较优惠的价格取得了房地产。
至此，一桩颇为复杂的房地产转让交易全部履行完毕。
需要特别提及的是，当时笔者还曾提议受让方B公司以收购A公司股权以间接受让房地产的交易方式，此种方式可以节省5％的营业税以及按四级累进征收的土地增值税。
由于受让方担心A公司潜在债务，且急于成交，故未偿试上述方案。
B公司购买上述房产后，另行出售，赚取差价约800余万元。
律师感悟：律师虽然不能直接创造财富，但律师的成功服务不仅能促进交易，减少各方风险及纠纷，形成多方共赢局面，还可以大大提升标的物的价值，为客户带来实际的利益。
但这样的律师实务操作技能，是在大量律师实践基础上不断研究、提炼、总结的结果，满腹经纶的法律知识并不能为委托人及社会创造价值，律师世界更重要的是实务操作技能。
请给好评谢谢您。收起
