到底是应当使用法律行为的概念还是
呵呵,这个问题我是研究透彻了的,可以负责地给LZ一个准确的答案。
大陆法系民法学的“法律行为”(Rechtsgeschaeft)是德国人最早创设的概念,含义是当事人意欲产生特定法律效果的以意思表示为要素的行为。 法律行为理论是德国民法最晦涩和最难理解的理论之一。法律行为这个德语词的翻译不够准确,它的英文准确翻译是juristic transaction,即“法律交易”,因此徐国栋、米健等很多学者提出这个词语翻译是错误的。 但汉语的“交易”也难以准确描述这个概念,因此加大了这个概念的汉语理解的难度。
法理学上也有一个法律行为(Rechtshandlung),可以叫有法律意义的行为,外延比...全部
呵呵,这个问题我是研究透彻了的,可以负责地给LZ一个准确的答案。
大陆法系民法学的“法律行为”(Rechtsgeschaeft)是德国人最早创设的概念,含义是当事人意欲产生特定法律效果的以意思表示为要素的行为。
法律行为理论是德国民法最晦涩和最难理解的理论之一。法律行为这个德语词的翻译不够准确,它的英文准确翻译是juristic transaction,即“法律交易”,因此徐国栋、米健等很多学者提出这个词语翻译是错误的。
但汉语的“交易”也难以准确描述这个概念,因此加大了这个概念的汉语理解的难度。
法理学上也有一个法律行为(Rechtshandlung),可以叫有法律意义的行为,外延比上面那个法律行为大多了。
我国80年代起草《民法通则》的时候,由于条件和资料有限,法学研究水平非常幼稚。那些参加起草的老法学专家自己也没有搞明白“法律行为”的相关理论,并且当时民事立法进度要求很紧急,因此立法水平并不是很高。
当时的专家认为“法律行为”不是民法独有的概念,因此在前面加上了“民事”两字。这本身就是一个错误。其二,有少数苏联学者认为,既然“法律行为”有“法律”(最早法律行为这个德语词被错误翻译为legel act合法行为,造成了误传)两字,那就必须是“合法”的行为。
当时北大、人大、中国社科院的个别专家理论功底也不是很深厚,就采纳了这个少数苏联学者的观点(后来考证苏联学者也有很多反对这个观点的)。
因此民法通则出台之后,把原先的“法律行为”概念变成了“民事法律行为”,并且必须是合法行为。
这就在理论上出现了一个明显的矛盾,当事人签订的合同不可能都是合法有效的,一个合同必然是有意思表示的,但却有了民事法律行为和无效的“民事行为”的区分,这是不符合逻辑的。
现在的司法考试教材都这样写,说合法有效的合同是民事法律行为,效力待定、可撤销、无效的合同是“民事行为”,而不叫民事法律行为,这样的逻辑构造严重抹杀了意思表示和法律行为之间的先天联系,造成了不应有的混乱。
实际上,按照德系民法的理论,有意思表示必然有法律行为,两者是互为充分必要条件的。一个意思表示,即使它有缺陷,甚至是违法的,也构成法律行为,只是由于内容违法而是无效的法律行为罢了。
以上解释,不知我是否说清楚。
总之,民法通则的规定和大陆法系民法理论是冲突的,民法通则的这些规定是错误传抄有关理论的结果。尽管如此,按照民法通则的规定,无效的合同不是“民事法律行为”,而是“无效的民事行为”,尽管这个规定不符合逻辑规律也不符合法律理论,但在这个法律废止之前,正式法律文件上都应当这样表述。
但是有的学者的教材专著是按照大陆法系理论来讲的,比如梁慧星的《民法总论》,并没有很明晰地区分民事法律行为与法律行为概念。关于法律行为的研究,国内的研究专著是比较早的,就是中国人民大学董安生的《民事法律行为》,这著作的第一稿是80-90年代出现的,当时的民法理论研究还很幼稚,因此书名也叫“民事法律行为”这本著作在当时具有超前意义。
而该专著大概在2003(2005?)年进行了大幅度修订和增补。值得注意的是,这本书的书名没有变化,仍然叫“民事法律行为”,但其中已经很明确地阐述了民事法律行为与法律行为概念的渊源,并且里面基本都用“法律行为”的概念,而放弃了民事法律行为的概念。
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