法院二审期间发现被告人有异种漏罪
楼主问的这个问题似乎法条上没有直接规定，属于学理上的争议问题，故引用一篇论文【节选】供参考。
【问题的提出：】
2。漏罪
关于漏罪的刑罚方法，我国《刑法》第70条规定采用“先并后减”的方法。 这种处罚方法是以下面两点为前提的：一是必须在“判决宣告并已发生法律效力以后”（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第524页。），刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子还有漏罪。 而不是判决宣告后不必待判决生效即时适用。关于这一点，从最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》）中可以得到...全部
楼主问的这个问题似乎法条上没有直接规定，属于学理上的争议问题，故引用一篇论文【节选】供参考。
【问题的提出：】
2。漏罪
关于漏罪的刑罚方法，我国《刑法》第70条规定采用“先并后减”的方法。
这种处罚方法是以下面两点为前提的：一是必须在“判决宣告并已发生法律效力以后”（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第524页。），刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子还有漏罪。
而不是判决宣告后不必待判决生效即时适用。关于这一点，从最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》）中可以得到佐证。
该批复明确，我国刑法第70条的“判决宣告以后”的立法本意实指“判决宣告并已发生法律效力以后。”现在我们所要讨论的漏罪是以下两种情况：
(1)一审法院判决宣告以后，上诉、抗诉期限内即发现被告人在判决宣告以前还有其他罪没有判决，新发现的罪与原判决的罪有可能是不同种罪，也有可能是同种罪。
例如被告人赵某某因入室盗窃被一审法院依法以盗窃罪判处有期徒刑8年，一审宣判的第二天，他人揭发被告人赵某某在此前还曾经入室盗取数额较大的现金后，发现女青年某乙正在熟睡，于是赵某某趁机强奸了某乙。
看守所公安机关初步审讯，被告人赵某某承认在一审法院宣判其盗窃罪前还犯有另外的盗窃行为和强奸行为。显然，被告人赵某某在一审法院判决宣告以前还有盗窃罪和强奸罪未经审判，新发现的盗窃罪与原判决的盗窃罪属同种罪，新发现的强奸罪与判决的盗窃罪属异种罪。
而此时的判决宣告尚未发生法律效力，因而不能适用我国《刑法》第70条的规定来实行数罪并罚，也就是说不宜另案处理。
(2)二审法院在审理期间，发现原审被告人在一审法院判决宣告以前还有其他没有判决罪的，新发现的罪与原判决的罪有可能是异种罪，也有可能是同种罪，例如被告人秦某某因抢劫他人现金被一审法院以抢劫罪依法判处有期徒刑10年，一审宣判后，被告人秦某某以量刑过重为由依法提出上诉。
在二审法院审理期间，发现被告人秦某某在此前还曾于某日下午在本村对面的山坡上采用暴力手段与在此处割马草的妇女李某发生两性关系，之后脱下李某左手腕上的银手镯逃离现场。显然，被告人秦某某又犯有强奸罪和抢劫罪并且未经审判，这两个罪都是在一审宣判前犯下的，且此时的判决宣告尚未发生法律效力。
被告人秦某某脱走李某左手腕上的银手镯的行为与原判的抢劫他人现金行为同属抢劫罪，而被告人秦某某强行与李某某发生性关系的行为与原判的抢劫罪属异种罪。对于同种漏罪，依照《批复》的规定，由二审人民法院依照刑事诉讼法第136条（即新修订的189条—笔者注）第(3)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判且不实行数罪并罚。
那么，对异种罪呢？如本案的强奸罪，能否也撤销原判，发回重审？抑或是另案处理？
【问题的解决：】
(2)漏罪或者重新犯罪
二审法院审理期间，发现被告人有漏罪或者在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪或者在二审法院审理期间重新犯罪的，如果由二审法院将之与上诉、抗诉案件合并审理。
那么其所适用的必定是二审程序，所做出的判决或者裁定就是发生法律效力的终审判决、裁定，当事人对漏罪或者重新犯罪部分的判决、裁定不服的，就不能提出上诉，人民检察院认为二审法院对漏罪或者重新犯罪部分的判决、裁定，在认定事实或者适用法律上确有错误，也不能提出引起上诉审程序的抗诉。
如果发现该部分的判决、裁定确有错误，只能提起引起再审程序的抗诉。很显然，这就无形中剥夺了当事人的上诉权，也剥夺了人民检察院的抗诉权。这既不符合法律规定，也不利于保障当事人的诉讼权利，更不利于保障人权。
同时，这种做法，实际上赋予了审判机关控诉职能和侦查职能，法官集审判权、起诉权和侦查权于一身，既有权对案件进行审判，也有权对案件进行侦查和追诉。而现行刑事诉讼法恰恰规定审判机关没有侦查权，同时也没有起诉权。
自侦、自控、自审的做法，将导致职能混淆，权利滥用，也不利于保护人权，不利于保证办案质量。
假如另案处理，那么对漏罪或者新罪就要另案起诉，另案审判，结果漏罪与新罪不管与原判决的罪是同种数罪还是导种数罪，都得单独做出判决，然后再与原判决实行数罪并罚。
这样处理，对异种数罪者自然无话可说，但对同种数罪者而言，显然会加重其刑罚，这是不利于维护公民的合法权益的。违背《批复》关于判决生效前的同种漏罪不实行数罪并罚的明确规定。显然，另案审理是不妥当的。
假如二审法院对抗诉、上诉案件中止审理，待一审法院对漏罪或者新罪做出裁判后，再由二审法院将两案一并审理。这不失为一种方法。但是，假如一审法院对漏罪或新罪宣判后，在法定期限内，被告人不上诉，检察机关不抗诉，人民法院也断然不可能动员当事人上诉。
那么，期限届满，漏罪或者新罪的裁判在一审已经发生法律效力，该部分没有启动二审程序，此时，二审法院又该如何将两案一并审理呢？另外，假如漏罪或者重新犯罪不属于上诉审法院的下级法院管辖，而是属于其他法院管辖，那么，一审法院对漏罪或者重新犯罪做出判决、裁定后，在法定期限内如果被告人对该部分判决、裁定不服而提出上诉，或者公诉机关认为一审法院对该部分判决、裁定在认定事实上或者在适用法律上确有错误而提出抗诉，都只能由漏罪或者重新犯罪的一审法院的上一级法院审理。
例如，某甲因在北京市朝阳区入户抢劫，被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑十五年。判决宣告后，某甲以量刑过重为由，向北京市第二中级人民法院提出上诉。在二审法院审理期间，发现某甲在此前在河北省廊坊市入室盗窃大量财物，数额巨大。
此时，如果按照中止审理的方案，北京市二中院做出中止审理的决定，暂时中止对某甲抢劫上诉案的审理，先由某甲的漏罪管辖法院对其漏罪案进行审理，那么廊坊市某区法院对某甲盗窃罪做出判决后，某甲不服的，只能向廊坊市中级人民法院提出上诉。
这样一来，北京二中院就无法对某甲的抢劫罪与盗窃罪合并审理并实行数罪并罚，只能由北京二中院和廊坊市中院分别就某甲的抢劫罪和盗窃罪做出各自的判决、裁定。其结果就有可能加重罪犯的刑罚。
然而，被告人的漏罪或者重新犯罪，并不必然在二审法院审理期间才能被发现，同样也有可能在一审宣判后上诉、抗诉期限届满之前就已经被发现。
如果这样，一审法院能够撤销自己的判决、裁定吗？依照我国《刑事诉讼法》第189条第(3)项和第191条的规定，撤销原判、发回重审只有上级法院才能作出，并且第二审人民法院裁定撤销原判、发回重审的案件，只有两种情况：一是原判决事实不清或者证据不足的案件；二是第一审人民法院的审理活动有违反法律规定的诉讼程序的情形。
而此时案件仍在一审法院，并且所发现的漏罪或者新罪，既不属于原判决事实不清或者证据不足，也不属于第一审人民法院的审理有违反程序法规定的情形，而是被告人还有漏罪或者重新犯罪。那么，在这种情况下，如何引起重审程序呢？
2。
立法初步设想
综合上述情况，笔者不揣浅陋，提出以下初步设想，恳请方家予以斧正：
(1)二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前有立功表现，或者在上诉、抗诉期限内有立功表现，或者在二审法院审理期间有立功表现，应当由二审法院将之与上诉、抗诉案件合并审理，以便及时体现立功情节，切实维护当事人的合法权益。
(2)二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前还有其他没有判决的罪，或者在一审宣判后在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪，或者在二审法院审理期间重新犯罪，应当由二审法院裁定中止对上诉、抗诉案件的审理，然后将发现的漏罪或者新罪向有管辖权的检察机关通报，属于检察机关直接受理的案件由其自行侦察，其余的案件则由其交由公安机关侦察。
又由于新发现的案件的犯罪嫌疑人与二审法院审理的案件的被告人同一，因而最后应该由检察机关将处理决定直接向二审法院通报。假如对新发现的案件起诉，则由该二审法院裁定撤销原判，发回重新审判。因为是重审，原案与新案合并审理，异种数罪实行数罪并罚，同种数罪则不实行数罪并罚，只是从一重处而已。
所做出的裁判是一审裁判，当事人不服的可以上诉，公诉机关不服的，可以提出抗诉。这样，既能正确地实行数罪并罚，维护公民的合法权益，又能够保障上诉权、抗诉权；假如公诉机关决定对新案不起诉，则由该二审法院恢复对上诉、抗诉案件的审判。
(3)一审宣判后，在法定上诉、抗诉期限届满之前，发现被告人在一审宣判前有立功表现的或者在上诉、抗诉期限内有立功表现的，同本院院长决定撤销原判，重新审理。经过重新审理，就可以将原判与立功情节合并审理，立功情节得以查证属实的，依法就可以从轻或者减轻处罚，甚至可以免除处罚，这就能够及时体现立功情节，让被判刑的犯罪分子切身体会到，惩办与宽大相结合原则的贯彻落实，从而鼓励其改恶向善，尽快改造成社会新人。
同时也鼓励其他犯罪分子争取立功，将功补过。这对实现刑事诉讼目的是大有好处的。
(4)一审宣判后在法定上诉、抗诉期限内，发现被告人在宣判前还有其他没有判决的罪或者在法定上诉、抗诉期限内重新犯罪，应该由原审法院院长决定撤销原判，将漏罪或新罪的情况向主管的检查机关通报，检察机关依职权确定或自行侦察，或交由公安机关侦察，最后由检察机关将处理决定直接向该一审法院通报。
假如对漏罪或者新罪起诉的，则该一审法院将之与原案合并审理，并做出新的判决；假如不起诉的，则该一审法院重新宣判原判决。
这里需要明确几个问题。
1。发现新案件后，因需要中止诉讼或合并审理，因而案件的审限应该从一审法院重新审理或者二审法院恢复诉讼时重新计算。
2。共同犯罪案件中，只有其中1人或数人有立功、漏罪或新罪的，从诉讼经济角度考虑，不应该因之而影响全案诉讼的顺利进行，可以将有立功、漏罪或新罪的被告人从原案中剔出，另案处理，其他被告人的诉讼活动照常进行，并在裁判文书中注明另案处理的情况。
3。漏罪或新罪案件不属于原审人民法院管辖的，应当结合原判案件，依照管辖规定重新确定管辖。重新被确定对案件有管辖权的人民法院在重新审理时，对原案的事实与理由不必重新审理，可直接采用原审法院的认定与新案一并综合考虑，做出新的判决。
。收起
