如何认定合作开发合同的法律效力?
房地产行业本身具有技术含量高，投资规模巨大，土地资源稀缺，开发手续繁琐等特点，市场上往往会出现有资金无土地、有土地无资金的局面，这就需要不断地整合资源，以达到资源共享，实现利益最大化 的目的。 市场这只“无形的手”，使合作开发，联合建设的项目应运而生。 在实践中，由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同内容的不严谨，导致合作双方极易产生纠纷。最高人民法院于2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土 地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释)第 十四条对合作开发房地产合同的概念作出了明确的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资 ...全部
房地产行业本身具有技术含量高，投资规模巨大，土地资源稀缺，开发手续繁琐等特点，市场上往往会出现有资金无土地、有土地无资金的局面，这就需要不断地整合资源，以达到资源共享，实现利益最大化 的目的。
市场这只“无形的手”，使合作开发，联合建设的项目应运而生。 在实践中，由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同内容的不严谨，导致合作双方极易产生纠纷。最高人民法院于2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土 地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释)第 十四条对合作开发房地产合同的概念作出了明确的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资 金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的 协议。
”根据司法解释对合作开发合同的定义，其法律特征应体现以下三个方面：1。合作主体的特定性。《城市房地产开发经营管理条例》及《建筑企业资质管理规定》对房 地产开发企业设立条件进行了明确的规定，从事房地产开发的企业必 须取得相应的开发资质。
因此合作开发合同中合作的主体至少应有一方具备开发资质，否则，该协议就会被认定为无效。司法解释第十五条 对其进行了明确的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地 产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。2。 合作标的的特殊性。合作开发协议的基础应当是共同投资，而投资的方式可以是多种多样的，如资金、实物、专有技术、劳务、土地使用权等，实践中的合作双 方大多数为一方出资，一方出地。
根据司法解释的规定，如以土地使用权投资，其合作的标的只能是以出让方式获得的国有土地使用权。对于以划拨的方式取得的国有土地使用权和农村或城市郊区的集体土地使 用权，是不能作为合作开发协议标的的。
3。“共同投资、共享利润、共担风险”应是合作开发协议的本质特征。“共同经营”不是合作开发协议的法律特征，它并不影响法院对该协议 性质的判断。在实践中有大量的合同称为“联建协议”、“合作建房协议”、“合作 开发房地产合同”，但合同的内容却不能体现出“共同投资、共享利润、共担风险”的特点，如有的开发商提供土地使用权出资，但不承担经营 风险，只收取固定利润;有的投资者则只提供一定数额资金，然后获取 固定数量的房屋，……这样的合同在法律上是不能定性为合作开发协议(即联建合同)的。
因为它不能体现合作开发合同的本质特征。但是，由于房地产行业本身具有的复杂特点，要求合作的双方都具 有经营管理能力和经验，都具有房地产开发资质，显然不符合当事人合作开发的初衷，不符合当事人意思自治的原则，合作双方是考虑到开发 能力资金优势，资源整合等众多优势互补的因素而进行合作的，显然不 需要以共同经营来约束双方，法律实无必要对合作双方经营管理的分工作出强制性的规定。
从分析合作开发协议的三个法律特征可以看出，合作主体的特定 性和合作标的的特殊性是认定合作开发合同效力的依据；而合同内容 所体现的本质特征则是判断合同性质的要件，而非认定合同效力的标准。如果一个合同的内容不能体现“共同投资，共享利润，共担风险”的 特征，法院将根据其出资的情况和获益的方式分别认定为不同性质的 合同，然后再根据合同的性质，适用相应的法律规范来确定合同的效力，司法解释第二十四条至二十七条分别界定了常见的四种合同性质，下面分述如下：一、《司法解释》第二十四条规定:“合作开发房地产合同约定提供 土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为 土地使用权转让合同。
”我国1995年颁布的《城市房地产管理法》第三十七条至三十九条对土地使用权的转让(土地的二级市场)规定了比较严格的限制条件， 对不符合这些条件的，土地使用权是不能转让的。而现实的条件是，有 的企业虽然取得了土地使用权，但其根本不具备开发能力，再加上房地产开发缺乏经验，其主观上只是希望通过转让土地使用权获得“地价 差”，实现盈利的目的。
为了规避上述转让的限制性条件，他们只能以合 作开发的形式与第三方签订合同，然后收取固定的利润，作为土地使用权的转让款。对此类合同效力的判定，应当以土地使用权转让的相关法律法规 的规定为依据。而我国现行的《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使 用权出让和转让暂行条例》等法律法规对土地使用权的转让条件做了比较严格的限制性规定，具体表现在：1。
支付全部土地使用权出让金， 取得土地使用权证;2。按出让合同约定进行投资开发，属房屋建设工程 的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他用地条件;3。 土地使用权转让，应当依照规定办理过户登 记。
在司法解释出台前，实践中均是按上述规定作为认定此类合同效力 的依据，但司法解释第八条、第九条，已明确将“是否取得土地使用权证”作为认定合同效力的一个条件，同时亦规定了未办理土地使用权变 更登记手续的，不影响转让合同的效力。
可见，现在司法实践已不再将上述法律法规规定的限制性条件作为认同合同无效的依据。二、 司法解释第二十五条规定:“合作开发房地产合同约定提供资 金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
”此类合同双方的权利义务非常明确，一方为了获取建设资金，另一 方为了获取一定数量的房产。但获取房产一方并不参与经营管理，亦不 承担经营风险，只是分享建设的成果。显然此类合同约定的实体权利义务所体现的合同性质应属于房屋买卖合同。
根据我国《城市房地产开发经营管理条例》的规定，对尚未建成的 商品房实行预售登记许可制度;最高人民法院相关司法解释规定，开发商在未取得商品房预售许可证的情况下与他人订立的商品房预售合 同，应当认定为无效，但如起诉前取得了预售许可证明，可以认定为有 效。
因此，按照上述规定，此类合同的效力应以开发商取得预售许可证的时间进行界定。三、 司法解释第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资 金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
”司法实践中，法院对企业间借款合同的效力的认定依据主要是两 个:一是中国人民银行有关企业之间拆借资金的规定;二是最高人民 法院1990年发布的《关于审查联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定。
根据上述规定，企业与企业之间的借款合同一律被认定 为无效。四、《司法解释》第二十七条规定:“合作开发房地产合同约定提供 资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
”。收起
