构建刑事诉讼基本原则的基石
一、关于刑事诉讼原则体系的已有研究
我们可以大致将现有的关于刑事诉讼原则体系的研究分为两类：一是从纯粹解释《刑事诉讼法》3～16条的法律规定出发，将我国《刑事诉讼法》中的原则概括为13项基本原则，在此本文不再一一列举①。 这种注释的研究方法显然具有明显的缺陷，尤其是注释我国这样一部较不完善而且仍处于不断变动中的《刑事诉讼法》，其对刑事诉讼原则的概括是很难令人满意的。
正是出于对这种注释研究方法的反思，近年来特别是 1996年修改《刑事诉讼法》以来，学术界在加强刑事诉讼基本理论研究和国际公约适用研究的同时，开始提出了一系列的为国际社会所通用且符合刑事诉讼基本原理、基本价值观念的刑事诉讼...全部
一、关于刑事诉讼原则体系的已有研究
我们可以大致将现有的关于刑事诉讼原则体系的研究分为两类：一是从纯粹解释《刑事诉讼法》3～16条的法律规定出发，将我国《刑事诉讼法》中的原则概括为13项基本原则，在此本文不再一一列举①。
这种注释的研究方法显然具有明显的缺陷，尤其是注释我国这样一部较不完善而且仍处于不断变动中的《刑事诉讼法》，其对刑事诉讼原则的概括是很难令人满意的。
正是出于对这种注释研究方法的反思，近年来特别是 1996年修改《刑事诉讼法》以来，学术界在加强刑事诉讼基本理论研究和国际公约适用研究的同时，开始提出了一系列的为国际社会所通用且符合刑事诉讼基本原理、基本价值观念的刑事诉讼原则。
这些原则大致可以列举如下：程序法定原则、无罪推定原则、辩护原则、法的平等保护原则、诉讼经济原则、诉讼及时原则，禁止重复追究原则②。也有学者继续补充增加了国家追诉原则、任何人不受强迫自证其罪原则、程序参与原则、强制性措施适用与适度原则、程序公开原则、社会参与原则③以及司法审查原则、控审分离原则、审判中立原则、控辩平等原则。
在提出这些刑事诉讼原则的同时，也有不少的学者对于刑事诉讼原则的基本范畴如内涵、外延、基本特征、体系、分类、研究方法、价值与功能等问题进行了分析与研究。其中关于刑事诉讼原则的内容或者说是体系之争尤其引人瞩目，这个问题的分析与解决对于《刑事诉讼法》再修改时应当规定哪些基本原则意义重大，因此本文的研究主题也集中在这一点上。
从目前的讨论来看，就原则体系问题特别是确定原则内容的标准，初步可以达成共识的一些看法包括：（1）刑事诉讼的基本原则必须贯彻刑事诉讼过程的始终，对于那些仅仅适用于部分程序或者诉讼阶段；（2）刑事诉讼基本原则不应当限制为《刑事诉讼法》有明文规定，这也是我们进一步完善立法的前提。
也正是从这个角度考虑，才出现了上文提到的新近学术界提出的诸多刑事诉讼原则。但是面临着如此众多的原则，我们似乎仍然处于迷茫之中，这些原则从何而来？原则与原则之间是否是平行效力或者有高低之分？更主要的是由于缺乏对于统率各个原则的上位原则也就是本文所指的基本原则范畴进行概括，我们很难找到一个清楚明晰的分析框架来供我们在未来立法时予以使用。
在笔者看来，《刑事诉讼法》的基本原则之所以可以称之为“基本”是就该原则在整个《刑事诉讼法》甚至整个刑事诉讼理论中所处的最为根本的地位而言的，作为核心原则，可以吸收与涵盖其他刑事诉讼原则。当前看来对于这样一个问题，运用比较法律文本与法学理论的方法，求助于比较法上的他国经验或许能为我们提供一些方法与思路。
二、比较法视野下的刑事诉讼法的基本原则：宪法与国际公约双重视角
长久以来，在研究刑事诉讼原则时，我们总是有一种观念认为刑事诉讼原则的研究在大陆法系国家比较发达，相应的由于英美国家实行判例法制度，一般没有成文法典，因此对于刑事诉讼原则的研究相对不够重视。
这种看法在很大程度上是不符合当前世界各国刑事诉讼发展实际的。
（一）首先从法律文本的比较来看，在过去的漫长的刑事法制发展过程中，在大陆法系国家包括被认为吸收了对抗制因素的意大利成文刑事诉讼法典中是很难找到关于刑事诉讼法基本原则的规定的，特别是在各国的法典的通则中我们基本上见不到关于基本原则的专门规定④。
如德国学者在介绍刑事诉讼基本原则的时候就指出，刑事诉讼原则只有少数规定在法典当中⑤。大部分的适用于刑事诉讼的基本原则均规定在各国的宪法与国际人权公约中，在欧洲主要是指《欧洲人权公约》中的规定。
以下以德法意三国的成文法典与法学理论为比较模本进行分析：
1、德国关于刑事诉讼基本原则的规定
德国学者赫尔曼教授在其《德国刑事诉讼法典（中译本）》序言中详细阐述了适用于德国刑事诉讼的各项原则，包括那些作为通用原则可以指导整个刑事程序的刑事诉讼法原则共10项。
其中源于德国宪法的原则为法制国家程序原则、法定法官原则、诉讼关照义务原则、相应性原则、任何人不必自我归罪原则、一事不再理原则，而手段同等原则、听取陈述原则、无罪推定原则、快速原则都能在《欧洲人权公约》第6条与德国基本法中找到依据⑥。
此外从另一位德国刑事诉讼大家克劳斯先生的论述中，可以得知规范德国刑事司法的比例原则也是通过宪法判例予以确立的⑦。更值得我们注意的是，克劳斯先生认为规范德国刑事诉讼的一个基本原则就是公平原则，而这一原则恰恰是来源于德国基本法第1条、第20条、第28条所规定的法治、社会国家原则以及《欧洲人权公约》第6条第1项第1段之规定⑧。
可见德国法与德国学者关于贯穿于德国各个程序的刑诉原则与基本原则的论述均是围绕着宪法渊源与公约渊源这两个核心来源进行的。这种宪法与国际公约相互结合、相互影响从而共同规范、规定着刑事诉讼基本原则的现象在近期法国与意大利的法律变动中表现的更为明显、更为彻底。
2、意大利
意大利在1988年通过了新刑事诉讼法典，但在这部法律中我们见不到基本原则的规定。而在意大利宪法中规定了部分适用于刑事诉讼法的原则，如意大利宪法25条规定了法定原则（法定法官原则与起诉法定原则）、27条第2款规定了“无罪推定原则”、24条第2、3款规定了律师帮助与法律援助的权利、13条第2款规定了“法官保障个人自由与司法令状原则”。
此外意大利宪法还规定了警察羁押不得超过96小时（13条第2款）；判决需说明理由（111条第6款）；国家赔偿（24 条第4款）等有关刑事司法的原则性规定。
1999年底，为了进一步巩固意大利1988年对抗制改革的成果，反击宪法法院为代表的保守派对对抗制改革的抵制与颠覆，意大利根据《欧洲人权公约》对于各成员国的要求，将欧洲人权公约第6条有关公平审判权的规定写入了意大利宪法第111条，增加了公约第6条公平审判权所要求的意大利宪法中缺少的正当程序原则，诉讼双方在中立的法官面前平等原则、合理及时受审原则。
为保障这一基本原则的实现，该条规定进一步将《欧洲人权公约》第6条第3项规定的被追诉人享有的最基本权利也如数规定在了宪法中。通过这种修改宪法的做法，意大利实现了公平审判原则这一公约要求的刑事诉讼基本。
原则的完整入宪，同时以该基本原则为准绳，意大利在2001年3月又通过了第63号法律对刑事诉讼法进行了再次修改。
我们可以从意大利对刑事诉讼基本原则的规范发现其两个类似于德国经验的基本特点：一是刑事诉讼原则源于宪法；二是《欧洲人权公约》第6条公平审判权的规定对刑事诉讼基本原则的体系影响深远。
3、法国关于刑事诉讼基本原则的近期发展
与德国、意大利对待刑事诉讼基本原则的第一项特点相仿，法国也在其宪法中规定了若干通用原则和部分专门适用于刑事程序的原则，包括“法律面前人人平等”原则（《人权法案》第1条与第6条、法国宪法第2条）、实体法与程序法合法性原则（人权法案第7条、第8条以及法国宪法第34、37条）、个人自由的司法保障原则（宪法66条）、人身与财产安全、个人自由、分权与人权保障、上诉权的保障等原则，专门适用于刑事诉讼的原则有无罪推定原则（人权法案第九条）、辩护权原则、对审原则。
在2000年法国《刑事诉讼法》的修改中，法国立法者在法国法的序言中用三个条款庄严规定了指导刑事诉讼程序的基本原则，法典的三个条款中表述的十分清楚：“一、刑事程序应当公正、对审进行；在诉讼各方权利之间维持平衡；应当保持控审分离，在相同条件下被起诉的人应当根据同样的规则进行裁判。
二、司法当局应当保障被害人的信息知悉权，并且在整个刑事程序进行中应当尊重其诉讼权利。三、任何犯罪嫌疑人或者被告人在被最终定罪之前，均被认为是无罪的；对无罪推定的减损只能在法律规定的条件下进行，否则必须对这种减损进行赔偿和惩罚；被追诉人有权知悉指控与合法辩护；强制措施的使用由司法机构决定或者在司法机构的控制下实施，且必须严格限制在必需的情况下采用，与罪行的严重程度成比例，更不得侵犯公民的人格尊严；针对一个人的指控应当在合理的时间内进行最终的裁决；任何一个被定罪的人有权要求由另一法庭对定罪裁决进行复审”。
这一基本原则的体系既体现了宪法原则的具体化，更主要的是实现了将《欧洲人权公约》的第6条关于公平审判权的规定与第五条人身自由与安全的规定体现在了其法典中。这种通过宪法原则与公约规定的具体化来重塑刑事诉讼法基本原则的做法与德国、意大利对刑事诉讼法基本原则体系建构在大方向上如出一辙。
（二）作为英美法系代表国家的英国对待刑事诉讼法基本原则的做法
英美法系国家主要是以美国与英国两个国家为主要代表，他们对待刑事诉讼基本原则的做法，最明显的特征就是刑事诉讼原则的宪法化。
美国刑事程序中的大部分规则几乎都能从其宪法修正案中的“正当程序”条款中找到依据。关于美国刑事诉讼原则的宪法化问题以及正当程序问题已经有了不少的论证，本文不再赘述，仅集中分析英国的做法。
或许我们在以判例法为传统的英国法中找不到刑事诉讼基本原则的明文规定，如英国学者坦率地指出“无论是在成文法、判例法或者是学术专著中，英国法传统上很少公开的宣称、表明刑事诉讼程序的基本原则”，甚至有学者更加极端地认为“在英国不存在规制刑事程序进行的系统性的原则体系” 。
这种观点在一定程度上表明了两大法系在处理刑事诉讼基本原则问题上的差异，但是多少也有些绝对。根据英国学者的考证，英国法中对刑事诉讼基本原则的规定大致可以以《1998年人权法案》的通过为分界线划分为两个阶段：
《1998年人权法案》之前，英国法中基本原则可以概括为两个宪法性条款与一系列判例法中的规定。
以下分述之：英国法中规定基本原则的做法至少可以上溯至1215年的自由大宪章，其中第29条被看作是英国刑事诉讼中的第一个宪法性基本原则。在很早以前，英国的法学理论就认为这一条款确立了合法性原则，即只有在法律有明文规定时，根据法定的方式和限度，通过法律的正当程序才能对公民进行惩罚。
自由大宪章的这一条款同时也内涵着人身保护令制度、及时审判与要求陪审团审判等英国刑事诉讼发展史上的一些重要原则与制度。英国早期刑事诉讼中另外一项基本原则产生于另外一个宪法性文件即1688年人权法令，在该法令中禁止收取过量的保释金，禁止处以过量的罚金与残酷的、不合理的刑罚。
英国学者认为这一条款较早地体现了比例原则。
从判例的角度来看，《1998年人权法案》通过之前，在英国的判例中确立了一系列的基本原则，如无罪推定原则、公开审判原则、口头质证原则、交叉询问原则、证人的提出、询问由双方当事人主导等原则。
《1998年人权法案》的通过对英国刑事诉讼原则的发展产生了重要影响。英国受《欧洲人权公约》及其实施机制的影响所制定的这部人权法，就刑事司法领域而言，最大的影响就在于将《公约》第6条“公正审判权”纳入了国内法的范畴。
因此，英国学者认为目前对于刑事诉讼基本原则的探寻也应当在《欧洲人权公约》的框架内进行。
《政治权利与公民权利国际公约》第14条、《欧洲人权公约》第6条的规定也就是我们所称的英国法中的“公平审判权”。
这一权利类似于大陆法基本原则地位的核心性范畴。目前英国法对于刑事程序的基本原则以“公平审判权”为核心展开，这一做法也表明了英美法在规范刑事诉讼基本原则的方面所具有的另一特色，即英美国家更多的是用基本权利的范畴来表示刑事诉讼应当遵循的基本原则。
在美国，这里的基本权利指的就是“正当程序”的权利，在英国表述为“公正审判权”。大陆法系法典中或者法学研究中强调基本原则，更多的是体现通过约束权力而保障权利，倾向于对公权力的给予更多关注的这一传统法学思想，相对比英美法有着更加浓厚的通过保护权利来制约权力的传统。
无论是公正审判权的表述，还是正当程序权利的提法，二者的实质内涵并无多大差异，二者都是以盎格鲁－萨克逊普通法中的“法律的正当程序”这一传统为基础的，这一传统可以追溯至1215年的《自由大宪章》。
无论是“公正审判权”还是“正当程序权利”，其概念的内涵是十分宽广的，可以随着时代的发展不断地对现实作出及时的反应与规制，同时作为英美刑事程序法中的基本权利，它们又是其他个人权利的源泉，正是这些特点使它们具有了大陆法系刑事诉讼法基本原则的功用。
或许正是考虑到公平审判权的普适性与统率性作用，许多学者都将公平审判权称之为“公平审判原则”。
以上大致分析了英国法中对基本原则进行规定的历史，其中我们可以发现英国在处理刑事诉讼的基本原则时，也体现了原则的宪法化趋势，和以国际公约为标准的体系建构过程。
特别是《1998年人权法案》的通过，使传统上较为分散、凌乱的刑事诉讼原则开始走向系统化，一个鲜明的特点就是以公约中规定的“公平审判权”为核心，以“公平审判原则”
为刑事诉讼进行的基本原则。
鉴于“公平审判原则”在大陆法系与英美法系国家均具有着举足轻重的地位，以下结合《公民权利与政治权利国际公约》与《欧洲人权公约》中的有关规定进行专门的阐述。
（三）国际公约中的“公平审判原则”
此处的国际公约主要是指《公民权利与政治权利国际公约》与《欧洲人权公约》，公平审判权或者说是“公平审判原则”主要规定在前者的第14条与后者的第6条。
在两公约中，公平审判原则的基本表述为“在判定对任何人提出的任何刑事指控或者确定他的民事权利与义务时，人人有权由一个依法设立的合格的独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审判”。为了进一步细化公平审判原则的规定，两公约中在接下来的条款中规定了一系列作为最低底线的程序性权利来保障公正审判原则的实现。
按照公约的规定，刑事程序中的公平审判原则是指国家必须以法律设立独立的无偏倚的法庭给予每个人听取和裁定刑事指控的机会，审判应当是公正的，在程序的进行中应当满足以下基本公正要求：遵循无罪推定原则；完整准确的告知指控；为被追诉人准备辩护提供必要的时间与条件；保障被追诉人自我辩护、聘请律师进行辩护以及必要时给予法律援助的权利；遵循诉讼及时原则；遵循对审原则，保障被追诉方针对反对自己的证人所享有的质询权；保障被追诉人享有免费译员的权利；保障被告人的反对强迫自我归罪的特权；保障被告人上诉的权利；保障被告人要求国家赔偿的权利；遵循禁止双重危险或者一事不再理原则。
从适用的范围来看，公正审判原则并非仅仅限于庭审阶段，而是贯穿于最终判决结果发生前的整个刑事诉讼过程。特别是公正审判原则在审前程序中也存在着频繁的应用，如根据准备辩护权，被追诉人享有知悉控方指控证据的权利，在英美法系表现为保障平等武装原则的证据开示制度，在大陆法系表现为辩方律师的阅卷权；再比如公正审判原则中“无偏倚的法庭”这一因素要求主导审前司法审查进行的法官在庭审中不得作为审判案件的法官，这些规则都是公正审判原则在审前程序中得以运用的例证。
公正审判原则是一个开放性的概念，与正当程序的概念一样，很难对其进行全面性的概括，虽然公约中在作出公平审判原则的基本定义之后，又明确提出了一系列最低保障条款，规定一系列被追诉者的基本权利，只有当这些权利得以满足，才能初步认为该诉讼程序的进行是公正的。
但公约第3款所规定的各项权利，仅仅是最低保障，并不能完全穷尽公平审判权的所有要求，欧洲人权法院与人权委员会不断地通过判例向“公平审判原则”中增加新的因素，如要求口头听证的权利与有效参与刑事程序的权利都是通过判例引入到“公平审判原则”当中的。
公平审判权涉及到控辩审三方的构造问题，其追求的目标是正三角形的诉讼构造，其支柱性条件为平等武装原则与法官居中听取两造陈述的对审原则，同时由于认识到控辩双方天然的不平等，实现这种控辩平衡进而达到正三角形的诉讼构造，只有赋予辩方较多的进行对抗的权利。
从这个角度来看，发端于英美法“正当程序”观念的公平审判原则，其本质在于“保证给予被告尽可能最多的权利，以使其能与提起公诉之机关相庭抗礼，为己辩护”。也就是说该原则更多地是被看作是一种权利保障的原则。
（四）比较法上的结论：刑事诉讼法原则的体系是以公平审判权为核心，辅之以程序合法原则与比例原则
两公约中所规定的“公平审判”原则由于其丰富的内涵与超越其他刑事诉讼法原则的至高无上的地位而成为了规范各国刑事程序的基本原则。
这在将正当程序、公平审判权视为传统根基的英美法系国家自不待言，即使是在大陆法系国家，这一充满着人权保障思想与符合诉讼结构规律的基本原则也越来越得到承认。公平审判原则通过国际公约及其实施机制的影响，而逐步为两大法系的主要国家所接受，除了公约的签署与执行这一原因以外，确立其作为各国刑事诉讼法的基本原则的地位的另外一个重要因素在于该原则内涵的丰富性与统摄性，基本上那些各国通行的反映刑事诉讼法基本特点与规律的诉讼原则与诉讼权利都能被涵盖在该原则之下，并得到体系化的配置。
此外还有两项原则“法制国家程序原则”与“比例原则”没有纳入到公平审判原则当中，这涉及到本文分析刑事程序基本原则时注意到的另一趋势即刑事诉讼基本原则的宪法化。在以上对英美法意德五国刑事诉讼基本原则的比较过程中，我们可以清楚地发现这一趋势。
无论是美国宪法修正案中的“正当程序条款”，还是英国宪政历史上产生的“合法性”原则与比例原则，以及晚近意大利宪法的修改、法国宪法性刑事诉讼原则的法律化、德国基本法对刑事诉讼原则的统摄，都可以看作是该趋势的典型体现。
“法制国家程序原则”是指应当公正的实施程序的规定以防止国家权力滥用与保护公民的个人权利，另一方面国家应当建立维护司法正义的刑事司法系统。我们认为这一原则表述的就是“程序合法性原则” ，这一原则在大陆法系上的宪法基础为“法律保留原则”。
对公民权利进行干预、限制时必须遵守的另外一项基本原则就是“比例原则”，比例原则包括适当性、必要性与相当比例性三个子原则，要求国家公权力机关行使公权力，其采用的手段必须是达成目的的适当手段且属于造成损害最小的必要手段，手段与目的、或者方法与目标之间，国家公权力干预强度与有益于社会公益之间，必须成相当比例。
合法性原则与比例原则共同构成了刑事程序中对公民权利进行限制的两大宪法“界限”。由于在刑事程序中，对公民权益的限制主要体现在审前程序和强制措施的采用上，因此这两个原本贯穿刑事程序全过程的诉讼原则更多在审前程序中或者说是在国家公权力干预私权利的过程中被强调。
以上这两个宪法性原则，与公平审判权原则有一定联系或者说二者规范的范围有一定的交叉重合之处，但二者的侧重点是不同的，程序合法性原则与比例原则强调对公权力干预私权利时的约束，是一种限权原则，而公正审判原则更多的是被看作是一种权利保障原则。
二者应当相互补充、相互协调，共同实现规范整个刑事程序进行的目的。
三、简短结论：我国刑事诉讼法中的原则体系重构
比较法的结论提示我们可以遵循着程序原则的宪法化与公约化两个路径重新思考我国的刑事诉讼法中的原则体系。
实际上这两个角度的迫切性与重要性已经为诸多的学者所关注。从公约的角度来看，中国正面临着《公民权利与政治权利国际公约》的批准问题，公约第十四条所规定的公正审判原则是我们不得不慎重对待的问题，以原则的方式将公约中的公平审判权纳入我国的刑事诉讼法当中，是符合我国长期以来较为重视刑事诉讼法原则的法律传统的。
公平审判原则作为基本原则应当具有一定的抽象性与概括性，该原则可以随着我国未来刑事司法实践与人权保障状况的不断进步而得以不断的充实、扩充其内涵，这将有助于法律的稳定性。以公正审判原则统率整个刑事诉讼法各项原则，可以避免目前对于原则体系的不同争论，有助于梳理、认识目前我国刑事诉讼法中究竟应当规定哪些原则以适应社会的发展与人权保障状况的不断进步。
从宪法的角度来看，2004年3月14日通过的宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”的规定，顺应这种人权保障的潮流，在我国刑事诉讼法中增加规定公正审判原则，体现了对公民最基本的程序权利——公正审判权的保障。
由于此次修改宪法，对于其他涉及刑事诉讼的规定并没有进行修改，在目前的宪法规定下，调整我国刑事诉讼法的原则体系时，对于检察监督原则、三机关配合制约原则，目前《刑事诉讼法》修改时选择的策略可以是回避规定这些原则，留待未来宪法修改时通盘考虑。
此外，作为宪法性刑事诉讼原则的程序合法性原则与比例原则也应当规定在我国的刑事诉讼法基本原则部分，与公正审判原则相配合，通过权力限制原则与权利保障原则的双重机制进一步提升刑诉法的人权保障水平。
重塑我国刑事诉讼基本原则体系的最后一步就是将那些仅仅适用于某一诉讼阶段的刑事诉讼原则从总则中移到各个诉讼程序部分中加以规定，比如公开审判原则、直接言词原则等应当在审判程序中加以规定。
通过上述分析，笔者认为规定在法典通则部分的我国《刑事诉讼法》基本原则的体系大致为：三个基本原则即以公平审判原则为核心，辅之以程序合法性原则与比例原则，其中公正审判原则下辖以下子原则：法定法官原则、审判中立原则、对审原则、无罪推定原则、反对强迫自证其罪原则、保障辩护权原则、保障上诉权与禁止重复追究原则、诉讼及时原则。
。收起
