效力性规范

违反法律法规强制性规定合同的效力是什么？

　　根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。在《合同法》颁行后，人民法院多“恪守”该条规定，判决违反法律、行政法规中强制性规定的合同绝对无效。 近年来，随着理论研究的深入，对何为《合同法》第52条第5项的强制性规定、法律行为违反强制性规定时是否仅有绝对无效这一种选择等问题，学界有了另外一种不同的声音，即违反强制性规定并不必然导致合同无效。 　　法律规范可分为任意性规范和强行性规范。强行性规范又分为强制性规范和禁止性规范，强制性规范是法律命令为一定行为的规定，禁止性规范是法律命令不为一定行为的规定。我国现行民事...全部

  　　根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。在《合同法》颁行后，人民法院多“恪守”该条规定，判决违反法律、行政法规中强制性规定的合同绝对无效。
  近年来，随着理论研究的深入，对何为《合同法》第52条第5项的强制性规定、法律行为违反强制性规定时是否仅有绝对无效这一种选择等问题，学界有了另外一种不同的声音，即违反强制性规定并不必然导致合同无效。
   　　法律规范可分为任意性规范和强行性规范。强行性规范又分为强制性规范和禁止性规范，强制性规范是法律命令为一定行为的规定，禁止性规范是法律命令不为一定行为的规定。我国现行民事立法并未区分强制性规范和强行性规范，《合同法》第52条第5项规定即是把强行性规范一概称为强制性规范，这种一刀切的绝对化做法，没有考虑到强行性规定的具体规范类型，也没有考虑法律行为的具体情形，在法律技术方面处理得不够细致和缜密，导致了无效的范围过于宽泛。
  在司法审判中广泛地存在着只要违反强制性规范就确定合同无效的认识。实际上，对《合同法》的上述规定应作目的性限缩。而对强行性规范作进一步的划分，也就是要解决不同类型的强行性规范对法律行为效力的影响。
  例如，《合同法》第197、238、270、330等条规定，非自然人之间的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同和技术开发合同应当采用书面形式，而根据《合同法》第36条的规定，书面形式仅仅是合同权利义务的证据，很难说《合同法》有关书面形式的规定也是强制性规定，而无非是对当事人的规劝——为了日后权利义务证明之方便，最好谨慎从事、采用书面形式，有学者因此将这类规定称为“倡导性规定”。
  [1] 　　同时多数观点认为，违反禁止性规范也不必然导致合同无效。禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范，两者的根本区别在于对合同效力的影响。违反管理性禁止性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效，而违反效力性禁止性规范的合同，为绝对无效的合同。
  但就如何区分效力性的禁止性规范和管理性的禁止性规范，学界有不同认识，有观点认为，可以采取如下三个标准区分：[2](1)分析法律规范的内容。如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效和不成立的，该规范属于效力性规范。
  (2)分析规范所禁止的对象。如果规范所禁止的对象是行为效果，则是效力性规范。如规范所禁止的对象不是行为效果，只是行为手段或行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式或时间、地点作出行为的，因此时规范本已不在于禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范是管理性规范。
  (3)分析规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是保护国家利益与社会公共利益，且违反该规范必然导致直接损害国家利益和社会公共利益的严重后果的，该规范属于效力性规范。如果规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规范只会损害一方当事人的利益，而不当然损害国家利益和社会公共利益的，则该规范属于管理性规范。
   　　上述观点，从利益衡量的角度对违反强制性规定行为进行分析，对确保交易的稳定与安全，以及维护法院的公正形象与权威都有一定道理与意义。司法实践中，也有类似的松动处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程价款。
  这一解释在本质上也是将已经履行的违法合同按有效论处。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。
  ” 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
  ”从最高院的这些司法解释来看，是将这类合同或法律行为定位为效力待定合同或法律行为，如此后一段时间内具备了相应的资质或补办了批准、登记手续，则合同或法律行为有效，否则合同或法律行为无效。 　　但将违反强行性规范行为认定为有效，面临着一个致命的理论缺陷，即是完全忽略了无效的预防、警示功能。
  无效的预防性作用正是体现在人们不能主张被禁止的约定这一事实之上的，对那些不畏公法制裁而实施违法行为者，在私法上也拒绝对其进行保护，在法政策上是至为妥善的选择。而且，已经履行的确不能回复原状或不宜回复原状的情形毕竟是少数。
  因此，笔者认为，司法解释应进一步对《合同法》第52条第5项规定进行释明，细化强制性规范类型，将那些“倡导性规范”排除在无效认定之外，并授权法官通过利益衡量对违反“管理性的禁止性规范”的部分个案作出有效处理，而不是现在一刀切的笼统规定。
  同时应严格限制将无效行为转化为有效的扩大化解释，以维护法律的严肃性和对违法行为的预防、警示功能。
   　　具体到BJLSGS公司与JZDGM公司买卖合同案，依据法有明文规定者从其规定，法无明文规定者适用类推之原则，因最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)已有明确规定，购销合同认定无效应无疑义，不应类推适用商品房买卖合同的相关司法解释。收起