存在有争议的土地应该如何划分所属权
《中华人民共和国土地管理法》第十六条（以下简称“十六条”）规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。 当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”该条文规定了目前土地权属争议的“当事人协商——政府处理——法院裁决”的“三步走”处理模式；这一模式体现了当事人私权自由处分原则和法院作为社会公平正义最后一道屏障的法治理念的结合，是非常正确...全部
《中华人民共和国土地管理法》第十六条（以下简称“十六条”）规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”该条文规定了目前土地权属争议的“当事人协商——政府处理——法院裁决”的“三步走”处理模式；这一模式体现了当事人私权自由处分原则和法院作为社会公平正义最后一道屏障的法治理念的结合，是非常正确的。
但可能是由于当时条件的限制，这条规定制定并不完善，比如它忽略了土地权属（包括土地所有权和使用权，下同）争议的多样性。是不是所有的土地权属争议都可以通过这一途径解决，或者说这一途径就是最好的解决途径呢？笔者认为不尽然。
土地权属争议的形式具有的多样性，根据不同的标准有不同表现形式；根据争议发生时是否政府已经进行登记发证这个标准，可将土地权属争议分为未经政府登记发证的土地权属争议和已经由政府登记发证的土地权属争议。
前者是指当事人在对土地的日常使用中产生争议，争议产生时政府尚未介入；后者是指争议发生时，政府已经根据一方当事人的单方面的申请或者依职权进行了登记发证，这两种争议在审判实践中都会遇见。对于前一种争议按照“十六条”规定的“三步走”的处理模式解决是没有问题的；实际上，“十六条”所指的争议其实就是政府尚未介入处理的土地权属争议，因为后面一种争议即政府已经登记发证后产生的争议根据“十六条”规定的模式根本没办法解决。
这里面有两个疑问，第一，为什么政府已经登记发证的土地还会有权属争议呢?原因有：一、政府登记发证的过程其实也是政府对土地权属归属再认识和确认的过程，既然是一个认识的过程，就必然会存在认识与客观事实不一致的时候，简单的说就是政府登记发证也会有错的时候，尽管这个概率非常的低；二、就是政府在发证的过程中，由于主客观的原因并没有尽到全部应尽的告之或公示义务，与土地有利害关系的当事人并一定全部都知道登记发证这个事，等到他们知道这个事了证已经发出去了，那么法律必然要给这些没来得及提出异议的人一个救济的机会和途径。
笔者就遇到过这样一个活生生的案例：某一当事人的父母在解放前购买了两块地，一块用来建房，另一块用作种菜。这两块地解放后都取得了省人民政府颁给土地契纸。用来建房的那块地由于现在房屋还在，是没有争议的。
关键是用来种菜的那块地，这块地在一个非常特殊的历史时期被某一单位用来建造食堂，具体细节现在已无法查证，反正这个单位从那以后一直使用该地块。2000年这个单位向政府申请办理国有土地使用证，在申请的时候连这一块地也一同申请登记；根据政府所绘的宗地图，这一块地已确实是划到了单位用地范围。
但是由于政府进行土地登记发证过程中在地籍调查环节和公示环节存在一些瑕疵，当事人并不知道这块地已经登记发证了。直到2008年他们去申请办理这块地的国有土地使用证时才得知这块早已“名花有主”了，由此就产生了争议。
先来看未经政府登记发证的土地权属争议和已经由政府登记发证的土地权属争议两者的联系和区别。首先是联系：
一、两者争议的目标和本质是一致的，即都是为了获得土地的所有权和使用权，本质上都是土地权属之争。
二、两者都可以通过协商解决。
三、两者都有可能进入司法解决程序，最终由法院进行裁决。
区别在于：一、协商解决的参与人不同。前者可由争议的双方当事人当面协商即可；后者由于政府已经介入且颁发了权属证书，如果要协商，需要政府参与才有意义。
二、政府处理程序不同。前者政府可以通过行政确权程序解决；后者由于政府已经进行了登记发证，要通过行政确权程序解决的话，政府必须先对其登记发证行为作出评判，然后确定是否需要进入行政确权程序。三、进入司法程序的前提不同。
前者要求先经过政府处理，不服政府处理决定的必须经过复议，才可以进入司法程序；后者可直接针对政府的登记发证行为提起行政诉讼（当然也有观点认为对于这种情况法院也不能直接受理，应驳回原告起诉交由政府先行处理。
这个后面再讨论）；四、司法解决的对象不同，前者法院审理的对象是政府的处理决定；后者法院审理的对象是政府土地登记发证的具体行政行为。
通过以上对比可知，已经由政府登记发证的土地权属争议，协商的参与人增加了政府这一角色；并且又多出了政府已就争议土地根据一方当事人单方面的申请或者依职权进行了登记发证这一环节，单是当事人双方协商已经没办法解决问题了；在已发出去的权属证书被撤销之前，人民政府也不可能再根据当事人的申请直接进行确权处理。
所以，这种争议根据“十六条”规定的模式是没有办法解决的。
根据以上的对比笔者认为，对于这种争议其合理的解决方式应是：先由争议双方和政府进行三方协商；经协商，如果确认政府的登记发证行为有误的，政府应撤销其登记发证行为，让土地恢复到未经处理时的状态，然后当事人可以根据“十六条”进行处理（如果不先撤销其登记发证行为而根据当事人的申请作出处理决定，将有可能出现两个完全相反或者相同的具体行政行为）；如果政府认为其登记发证行为无误不予撤销的，当事人可向人民法院提起诉讼。
这个起诉应是针对政府的登记发证具体行政行为，因为根据法律规定当事人是不可以直接要求法院处理土地的权属问题的。
那么，对于这个起诉法院应如何处理呢？实践中存在两种不同意见，一种是绕开被诉具体行政行为不理，以土地权属尚未经政府处理为由直接驳回起诉，由政府先就土地权属问题进行确权，然后再由政府根据其确权结论决定是否变更土地登记发证行为；另一种是直接审理政府的土地登记发证的具体行政行为，如果经审理发现政府的土地登记发证确实有误的，则应撤销该行政行为；撤销之后，土地就恢复到未处理时状态，当事人可以根据“十六条”进行处理；如果审理后发现，申请登记人有合法的权属来源证明，政府审查正确无误，且程序合法，则应维持政府的登记发证行为。
已经发出的土地权属证书可以作为土地权证明，土地争议到此为止（上诉、申诉除外）。
笔者赞同第二种意见，理由是：当事人起诉针对的是政府的土地登记发证的具体行政行为，该具体行政行为属于法院受理行政案件的受案范围，法院必须而且只能对该具体行政行为进行审理，绕开该具体行政行为没有法律依据。
第一种观点的理由主要是可以减于当事人讼累以及节约诉讼成本，从这个角度出发其观点当然是正确的。因为案件经过法院审理，裁决结果是维持具体行政行为的话还好说，如果是撤销是具体行政行为的，案件还得回到政府重新处理。
这就意味着，当事人在没有减少在政府这一头奔波的同时，还要搭上在法院审理这一头讼累，要是一开始就由政府处理不就不用受这么多累了吗？问题是一旦这样做的话，弊远远大于利：一、这样一来就意味着对行政诉讼模式的颠覆。
法院如果对法律规定属于法院行政案件受案范围的被诉具体行政行为不作处理，就直接违反了《行政诉讼法》的规定，如果允许这样做，接下来是不是就要修改《行政诉讼法》了呢？二、行政诉讼的主要功能之一就是对行政机关的具体行政行为进行事后监督，行政机关在作出具体行政行为之时之所以要尽可能的搜集相关证据和法律依据，跟具体行政行为在作出之后还有可能要面对法院的裁决不无关系；如果法院在具体行政行为被诉到法院之后，又驳回原告起诉将具体行政行为交回行政机关处理，法律原先设计的行政诉讼对具体行政行为事后监督的功能就形同虚设；三、不利保护当事人的合法权益。
如果土地争议案件被法院驳回后又回到政府手里，政府以其原先的登记发证行为是正确的为由拒不再进行二次处理，那么当事人的合法权益就无法得到保障。是允许当事人起诉政府不作为呢？还是允许当事人对法院原先驳回其起诉的具体行政行为再次起诉？所以说，第一种观点虽有一定的道理，却是弊大于利，是行不通的。
综上所述，对于土地权属争议，《土地管理法》第十六条规定的处理模式并不完善。它忽略了土地权属争议的多样性以及对已经登记发证的土地的权属争议处理方式的特殊性。因此，笔者建议应当在该条文下面补充一款，即：“对已经登记发证的土地所有权和使用权争议，由双当事人和登记发证的人民政府协商解决；经协商确定政府的登记发证行为错误的，由政府撤销其登记发证行为，然后当事人可以根据本条以上款进行处理；政府认为其登记发证行为无误不予撤销的，当事人可向人民法院提起诉讼。
人民法院经审理认为政府的土地登记发证确实错误的，应判决撤销该行政行为，当事人可以根据本条以上款进行处理；经审理认为政府土地登记发证行为合法的，则应维持政府的登记发证行为，已颁发的土地权属证书可以作为土地权属证明，当事人不得再以同一事由向人民法院起诉。
”这样就弥补了《土地管理法》第十六条的不足，更好的引导当事人通过法律途径解决土地权属争议。收起
