正犯(共同正犯)与共犯区分的学说是什么？
实施犯罪实行行为的为正犯(或共同正犯)，实施教唆行为和帮助行为的成立教唆犯和从犯，即共犯，因此，厘清了正犯与共犯，特别是正犯与从犯的界限，也就认识了共同正犯的客观行为。在正犯?共犯分离的二元参与体系”中，应当如何理解和区分正犯与共犯以及实行行为和非实行行为的界限，在共同犯罪的发展史上，主观主义共犯论”和客观主义共犯论”有着截然不同的认识。
1、主观主义共犯论”。也可称意志理论”，其中又有故意说”和目的、利益说”的具体差别，该说从等价值的立场出发，认为在共同犯罪中，原因与条件对于结果的发生均是等价的，根据犯罪的客观方面是不能区别正犯与共犯的，对正犯与共犯的区分应求之于主观的标准，以行为人...全部
实施犯罪实行行为的为正犯(或共同正犯)，实施教唆行为和帮助行为的成立教唆犯和从犯，即共犯，因此，厘清了正犯与共犯，特别是正犯与从犯的界限，也就认识了共同正犯的客观行为。在正犯?共犯分离的二元参与体系”中，应当如何理解和区分正犯与共犯以及实行行为和非实行行为的界限，在共同犯罪的发展史上，主观主义共犯论”和客观主义共犯论”有着截然不同的认识。
1、主观主义共犯论”。也可称意志理论”，其中又有故意说”和目的、利益说”的具体差别，该说从等价值的立场出发，认为在共同犯罪中，原因与条件对于结果的发生均是等价的，根据犯罪的客观方面是不能区别正犯与共犯的，对正犯与共犯的区分应求之于主观的标准，以行为人的故意内容和行为目的、利益的差别探求正犯与共犯的区别。
凡以自己犯罪的意思或者犯罪的动作是为达成自己独立的目的、利益的是正犯;而以帮助他人的意思或在正犯的目的、利益支配下追求自己之目的者，是从犯。 也就是说，在主观主义共犯论看来，凡是以自己犯罪的意思或者为达成自己独立的目的、利益的犯罪行为，也就可以理解为是正犯的实行行为。
在这一理论下，实行行为的意义已经被淡化，不具有区别正犯与共犯的作用。
故意说”为德国著名学者布黎于1885年在《因果关系及其刑法上之关系》一文中首倡，也曾是德国帝国法院判决的依据，现在德国的联邦法院大体上也仍然采取的是这种主张。
但故意说”以及目的、利益说”仅根据行为人的主观方面区分正犯与共犯以及实行行为与非实行行为，完全忽视了行为的客观特征，一直都遭到学者们的强烈批判，如西方很早就有学者指出：……这种学说不仅不能区分正犯与共犯，有时甚至会得出荒谬的结论，例如，某甲从商店为妻子盗窃了珍珠项链，其妻未参与任何行为，会得出甲是盗窃从犯，此案并不存在正犯的错误结论。
” 在我国，学者也批评道：所谓犯罪的意思、目的或利益只是行为人参与共同犯罪的主观原因，属于犯罪动机的范畴，并不具有决定犯罪形态的意义。” 并且，以犯罪的意思和意图作为标准，缺乏规范根据，在实践中也难以把握，无法保证法律适用的安定性与平等性” 。
现在，理论上采取纯粹主观主义共犯论”的学者已不多见。
(二)客观主义共犯论”。也称客观说”，与主观主义共犯论”不同，客观主义共犯论”提出应以行为的客观方面来区分正犯与共犯，但在其内部，又存在形式的客观说”和实质的客观说”的具体分歧。
1、形式的客观说”。认为构成要件的实施与支持性行为，在客观上有不同的表征，正犯与共犯只需要从形式上考察，没有必要考量行为人在犯罪过程中的作用与地位问题。其中又有以下相异见解：(1)构成要件说”。
认为正犯与共犯的分界线应由具体犯罪的构成要件决定。正犯是实行构成要件行为之人，其观念为刑法分则各罪所明定，至于行为人动机或目的何在，系为自己或他人利益，在所不问;反之，共犯并不担任构成要件行为之实行，即使对所参与的行为有直接利害关系，也不因此而成立正犯。
(2)时间说”。正犯与共犯的区别，应就实行犯罪的时间求其标准，凡在他人实行犯罪前为加功者，对于犯罪有间接关系，故为从犯，在他人实行犯罪之际为加功者，对于犯罪已有直接关系，故认为为正犯。换言之，在他人实行犯罪之际为帮助行为者，即使未参与实行，亦为正犯，只有实行犯罪前为帮助行为者，始成立从犯。
形式客观说”由于其意旨符合早期罪刑法定主义理念，其中正犯与共犯的界限也可谓泾渭分明，加之由贝林格(bling)、迈耶( m。e。mayer)以及李斯特(f。von list)等刑法学大师的倡导，曾一度是德国旧时刑法理论上的通说。
在日本，形式客观说”长期以来也一直得到不少学者的支持，直至今日著名学者山中敬一教授仍然坚持认为正犯与从犯的区别，以行为者是否实施实行行为来区分的形式客观说是妥当的。” 但在德、日刑法中，若坚持形式客观说”对正犯行为的理解，则共同犯罪中幕后的主谋者的刑事责任将无法确定，特别是在集团犯罪中，组织、领导犯罪集团的幕后大人物往往并不实施实行行为，在形式客观说的理论中刑法充其量只能将其评价为教唆犯，但这将导致犯罪之元恶巨憝居于幕后主持地位，将不成为正犯，而鹰犬爪牙之辈反成为制裁之主体，显然未得其平。
”銆?为了适应今日共同犯罪发展的客观实际，现在采取形式客观说”的学者也越来越少。/p>
2、实质的客观说”与行为支配论”。
(1)实质的客观说”，多为现在的日本学者采用，强调区分正犯与共犯的标准，应从实质意义上考察。
但对实质意义的理解不同，又有以下几个具体判断标准：(1)因果关系说”。此说曾为德国学者毕克迈耶主张，认为行为对结果赋予原因者为正犯，赋予条件者为从犯。至于原因与条件的区分，毕克迈耶则提出了最有力条件说。
(2)重要作用说”。以完成犯罪行为实际上之效果，作为区别正犯与从犯之标准。对于犯罪之完成(实行)予以重要之影响者为正犯;予以轻微之影响者为从犯。銆?硗猓还有学者如日本高桥则夫采取了危险性程度说”等。
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(2)行为支配论”，是德国学者提出的认定正犯(或共同正犯)行为的理论基础。现在，为德国学者广泛接受的是由洛伯(lobe)创立、罗星(roxin)加以改进的多元正犯原理的行为支配论。roxin的多元正犯原理的行为支配论，简单地讲，以限制正犯的概念为基础，立足于目的行为论的立场，将行为支配作为正犯成立的决定性要素。
正犯是指在对于整个犯罪过程具有操纵性之行为支配地位之人，该行为人对于是否从事犯罪与如何进行犯罪，以及对于犯罪之结果与目的。均具有决定性之角色或地位，能够依其意愿阻止和加速实现的进程;而共犯则不具有犯罪支配地位，他是否实行与如何实行构成要件该当行为，则取决于他人意思之决定，共犯行为人在整个犯罪过程中只充当边缘角色，对犯罪的发生或进行仅起到诱发或促进作用。
”
与形式客观说”对正犯行为的理解相比较，行为支配论”和实质客观说”从实质的意义上理解正犯的行为，的确可以为解决了犯罪集团幕后人物刑事责任问题提供理论依据，也可以在一定程度上避免了刑罚处罚的漏洞和不均，在德日现行立法体例下，行为支配论”和实质客观说”确实具有其存在的价值及合理性。
但由于行为支配说”和实质客观说”中的支配”和实质”都是价值色彩浓厚的概念，往往需要由法官进行自由判断，而判断的标准能否为法官明确掌握，一直为反对论者所怀疑。如针对德国刑法学上的行为支配论，理论界就存在以下疑问：(1)行为支配论”是以目的行为论”为理论基础的，但由于目的行为论”本身的理论科学性还疑问重重，以目的行为论”作为行为支配论”的理论前提，是否存在坚实的理论根基? (2)目的行为支配论中的行为支配是现实的行为支配还是可能的行为支配?也是不明确的。
如果把行为支配解释为现实的行为支配，则支配行为只限于既遂的场合，也就是说，只有既遂的行为才是正犯行为，未遂行为由于不具有现实的行为支配，就不是正犯行为;如果说行为支配是可能的行为支配，则过失行为也是支配行为，如果这样的话，根据这种可能的行为支配对过失犯也可能区别正犯和共犯，然而这就破坏目的行为论的基本思想，因为目的行为论主张只有对故意犯才存在区分故正犯与共犯的可能与必要。
(3)行为支配论认为正犯行为是实施了有目的支配的行为，而教唆犯和帮助犯是未实施支配行为者，但在现实情况中，教唆犯与帮助犯是否完全不可能评价为实施了支配行为?也值得进一步研究。 如甲故意教唆乙杀丙，在这种情况下，在甲的教唆行为中，甲预先认识到让乙去杀丙，这种预先认识到的使乙决议去杀丙的行为目的，促使乙选择或行使必要的手段方法并使乙产生杀丙的决意，若这种行为仍然不能被评价为支配行为，那么，支配的概念究竟应当如何理解实际上成了一个无法确定的概念。
也许正是考虑到实质的客观说”和行为支配论”存在上述学者们所提出的种种疑问，虽然在今天的德日刑法理论上实质的客观说”和行为支配论”已占居通说地位，但却一直未能得到刑事司法实践的重视。在德国，虽然近期的判例有日益重视行为客观方面的趋势，但联邦法院主要还是承继着帝国法院时期的主观标准说。
在日本，判例也基本上同样是以主观的标准即是为自己犯罪还是为他人犯罪来区分共同正犯与从犯的。收起
