国家政策性文件（政策性破产方面）
自2000年以来，新破产法草案历经多次修改。在2004年6月财经委提交人大常委会的草案中，有关企业法人治理的条文已经相当充实。大体上讲，这些条文可以分为两大类，一是破产程序期间对管理层行为的限制，二是对破产程序开始前行为的追究。
目前，新破产法草案已经通过了全国人大常委会的两次审议。其间，法律委员会对破产法草案做了一些改动。本文以下的论述和引用的条文，均以2004年6月财经委提交常委会的审议稿为依据。至于法律委员会改动后的条文，不妨等到新破产法正式颁布以后再作介绍和评论。
一、破产程序期间对管理层行为的限制
1、接管制度
草案设立了管理人这一法定机构。管理人由人民法院在受理案件时任...全部
自2000年以来，新破产法草案历经多次修改。在2004年6月财经委提交人大常委会的草案中，有关企业法人治理的条文已经相当充实。大体上讲，这些条文可以分为两大类，一是破产程序期间对管理层行为的限制，二是对破产程序开始前行为的追究。
目前，新破产法草案已经通过了全国人大常委会的两次审议。其间，法律委员会对破产法草案做了一些改动。本文以下的论述和引用的条文，均以2004年6月财经委提交常委会的审议稿为依据。至于法律委员会改动后的条文，不妨等到新破产法正式颁布以后再作介绍和评论。
一、破产程序期间对管理层行为的限制
1、接管制度
草案设立了管理人这一法定机构。管理人由人民法院在受理案件时任命。草案第23条规定的管理人职责中，第一项就是“接管债务人的财产、账册、文书、资料、印章等”，接下来还有调查财产状况、决定内部事务和日常开支、聘用人员、决定营业、管理和处分财产、接受给付和参加诉讼等职责。
为了保证这些职责的履行，草案规定了债务人企业的管理层必须承担的一些义务。草案第18条规定，自人民法院受理破产案件之日起，债务人的有关人员承担下列义务：（1）妥善保管其占用和管理的所有财产、帐册、文书、资料、印章和其他物品；（2）根据人民法院、管理人要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；（5）不得担任其他企业的董事、经理等职务。
这里所说的“有关人员”，包括企业法人的法定代表人，经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和主要业务人员。
按照国际上使用的术语，上述义务中的前两项为“合作与协助义务”，第三项为“信息提供义务”，最后两项属于“附属义务”。
关于合作与协助义务，联合国国际贸易法委员会拟订的《破产立法指南草案》（2004年稿）指出：“为确保破产程序可以有效和高效率地进行，一些就一定程度内替换或监督债务人作出规定的破产法，对债务人规定了与破产代表合作和协助破产代表履行其职责的一项一般性义务，而有些法律则规定债务人不得作出可能有害于程序进行的行为。
合作义务的一个重要部分将是交出资产控制权以及业务记录和帐册，从而使破产代表能够对破产财产实行有效的控制。”[8] 关于附属义务，该文件指出：“一些破产法在债务人的合作与协助义务之外，还规定了一些附属义务。
例如，这些义务（适用于自然人债务人，或法人债务人的管理人员和董事）可能包括（未经法院或破产代表许可）不得离开其惯常居住地，债务人提出离开或被迫离开其居住地须通知法院或破产代表，必须向破产代表或法院披露所有往来通信，以及其他一些涉及个人自由的限制。
对于法人债务人，还可对法人总部的搬迁实行限制，而破产法可以要求取得法院或破产代表的同意。这些限制可能极为重要，有助于避免因在破产程序启动后债务人离开营业地和董事及管理人员辞职这种通常做法而造成破产程序的中断。
这些附属义务如果列入破产法，应当与其基本宗旨和给予合作的一般义务这一种宗旨相应；这些义务也可能受到上述有关人权公约和协定的限制。”[9]
2、营业事务
在适用重整程序的案件中，债务人的管理人员可以通过两种方式被授权执行营业事务：第一，在管理人监督下的自行管理；第二，经管理人聘任负责企业营业事务。
草案第70条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”第71条规定：“无本法第七十条规定的情形，管理人行使本法第二十三条规定的职权。”“管理人可以聘任债务人企业的经营管理人员负责企业的营业事务。
”
在第71条规定的情况下，企业管理层在执行营业事务方面更为活跃。这比较接近美国破产法中的“占有中债务人”的概念。二者的区别在于，中国的破产法草案考虑到管理层 “道德风险”问题的难以避免，规定了管理人对债务人的监督权，而美国破产法采用的是“要么由企业自行管理，要么由受托人（trustee）接管”的模式，所以在债务人自行管理时并不存在这种监督。
草案中适用于管理层的强制性手段之一，就是重整程序可能终止并转为破产清算。第77条规定：“在重整期间，具备下列事由之一的，经利害关系人请求，人民法院审理确认后，可以裁定终止重整程序：（一）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；（二）债务人有欺诈、恶意减少企业财产、无理拖延或者其他显著不利于债权人的行为；（三）由于债务人的法人机关及其他工作人员的行为，致使管理人无法执行职务。
”“重整计划没有被提请批准的，人民法院依职权裁定终止重整程序。”“在前二款规定的情况下，人民法院应当同时作出宣告债务人破产清算的裁定。”该条第1款所列的三种情形，都可能涉及到管理层的事务执行。
而一旦重整程序终结，转入破产清算，管理层首先面临的是失去现有职位，然后是对其不法行为的追究，以及其他进一步的不利后果。
上述规定在国际上也不乏先例。联合国国际贸易法委员会的上述文件指出，债务人对企业经营保留控制权的做法“也可能存在弊端，其中包括将重组过程用于显然不可能获得成功结果的情形，拖延不可避免的结局，其结果是资产继续流失，而且债务人有可能在控制期间不负责任地行事，甚至采取欺骗手段，从而破坏重组和债权人的信心……。
其中一些困难可通过采取某些保护措施而减轻，例如要求债务人定期向法院报告程序的进行情况，允许法院在某些情况下指定一名破产代表负责监督债务人，让债权人在监管或监督债务人方面发挥重要作用，或规定将程序转换为清算程序。
”[10]
3、制裁
按照国际通行的做法，如果债务人不遵守其义务，破产法需要考虑应如何加以处理，同时要考虑到义务的不同性质和适当的制裁。例如，债务人扣留资料的，可利用某种机制强迫其提供相关资料。
对于较为严重的扣留资料情况，一些国家实行刑事制裁。对于违背其他义务的，也可采取类似的做法。[11]
草案在第10章“法律责任”中，规定了违反上述限制的相应制裁。例如，第152条规定：“有义务列席债权人会议的债务人或者债务人代表，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并处以五千元以上五万元以下的罚款。
债务人和有说明义务的其他人员拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以处以五千元以上五万元以下的罚款。”“有前款规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”又如，第153条规定：“违反本法规定，债务人拒不向人民法院提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关财务报告的，或者提交不真实的，人民法院可以对直接责任人员处以五千元以上五万元以下的罚款。
”“违反本法规定，债务人拒不向管理人移交财产和与财产有关的帐簿、文件、资料、印章的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。
”“有前两款规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
二、对破产程序前行为的追究
1、债务人经营失败的责任追究
在起草过程中有一种强烈的呼声，要求调查管理层对导致企业破产的经营失败所应承担的责任。
2004年6月草案有如下规定：
第一百五十一条 企业董事、经理或者其他负责人违反对忠于职守、勤勉尽责义务，致使所在企业破产的，应当承担相应的民事责任；因为故意或者重大过失致使所在企业破产的，对企业债务承担连带民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
有前款规定情形的人员，在民事责任履行完毕之前不得进行高消费和投资活动；自破产案件终结之日起五年内不得担任董事、经理或者其他经营管理职务。
这与2000年草案第156条的不同之处在于：[12] 第一，将忠于职守义务和勤勉尽责的义务作为一般行为准则写进了条文；第二，将故意和重大过失设定为加重责任的情形；第三，采用了资格限制措施。
该条文也不同于1986年《企业破产法（试行）》第42条；后者没有采用民事责任和资格限制的制裁措施。
资格限制是破产法影响公司法人治理的一项强有力的措施。早在1986年，英国在新破产通过后，随即出台了《公司董事资格取消法》，作为破产法的配套立法于同年12月与新破产法同时生效。
我国在1993年《公司法》中也有关于资格限制的规定。[13] 2002年7月最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中也有这方面的规定。[14] 但是，《公司法》的规定只适用于依公司法登记的企业，而该司法解释赋予人民法院的仅仅是关于资格限制的建议权。
新破产法草案第151条的规定适用于所有企业，并将资格限制作为一项破产法上的制裁措施，置于司法裁判权的掌握之下。当有关人员违反第151条第2款规定在法定期限内担任了被禁止担任的职务时，人民法院可以根据利害关系人的请求，作出确认其任职无效的判决。
值得注意的是，在2004年6月草案第一章“总则”中，第9条增加了一个新的语句：“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”[15] 这表明，强化对造成企业破产的经营管理人员的责任追究机制，已成为立法者的决心。
2、程序开始前交易和转让的撤销与追回
联合国国际贸易法委员会指出：“许多破产法都载有从某一特定日期（例如破产程序申请或启动之日）开始在一规定期限（通常称为嫌疑期）内具有追溯效力的规定，其目的在于推翻破产债务人过去作为当事一方参加的交易或涉及在债务人的财产中具有某种效力的以往交易。
这些效力包括减少了债务人净值（例如，通过赠予其资产或以低于公平商业价值的价格转让或出售资产），扰乱了同等级债权人之间平等分配的原则（例如，通过向无担保的债权人偿付债务，或向当其他无担保的债权人尚未得到偿付和担保时本来也属无担保的债权人给予担保）。
许多破产法以外的法律也论及这些对破产范围之外的债权人有害的交易。在某些情况下，破产代表除了适用破产法的规定之外还能适用这些破产法以外的法律。”[16]
在中国的大多数破产案件中，债务人在破产程序开始前已经是长期处于无力偿债的状态，其经营管理人员有充分的时间为他们自己或者为关联企业的利益隐匿或转移财产。
这对债权人整体利益造成了严重的损害。这种现象在世界范围内十分常见，正如国际货币基金组织指出的：“债务人在走进或被拉进破产程序的时候，人们意识到这种结果不可避免可能已有数日、数周、数月乃至数年之久。
所以，在预见到破产程序的正式启动的情况下，债务人可能背离他们惯常的商业实践，试图抽逃财产以免债权人追索，包括虚假负债、给予个别债权人特殊优待，馈赠亲朋好友等等。”[17]
我国1986年《企业破产法（试行）》设立了对程序开始前的有害债权人的转移财产实行追回的机制。
第35条规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效： （一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自已的债权。
”“破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”实践表明，这一规定存在两大缺陷。第一，案件受理件前六个月的时间太短。第二，程序开始前的不公平个别清偿被忽略了。
联合国国际贸易法委员会指出：“虽然有各种界定，但有三种大致常见类型的可撤销交易，可在大多数法律制度中找到，并被用作本指南中的讨论基础。这些交易是：旨在挫败、阻止或拖延债权人以使其无法追收债款的交易、压价贱卖交易和与某些债权人进行的可视作特惠的交易。
根据每项交易的具体情况，有些交易可能具有其中一个以上不同类别的特点。例如，就看上去特惠的交易而言，当交易的目的是使债权人或潜在债权人得不到资产或在其他方面妨碍该债权人的利益时，以及如果交易是债务人无法在债务到期时偿付债务时或是在给债务人留下的资产不足以进行经营的情况下发生的，那么，这种看上去特惠的交易则更可能具有旨在挫败、阻止或拖延债权人的交易的特点。
同样，压价贱卖交易当其涉及债权人时也可能是特惠的，但是当涉及第三方时，则可能并非如此，而如果明显有阻止、挫败或拖延债权人的意图，则应被归入第一类交易的范围。在此类情况下，破产代表或许能够确定应予撤销的交易属于哪一类，从而可以利用一般适用的证明和嫌疑期要求的差异。
”[18]
针对这类交易，新破产法草案在第四章“债务人财产”中设立了以下条文。
第三十三条 人民法院受理破产案件前一年内，有关债务人财产及财产权利的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产或财产权利的；
（二）以明显不合理的低价转让财产或财产权利的；
（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
第三十四条 人民法院受理破产案件前六个月内，债务人已知不能清偿到期债务，仍对个别债权人进行清偿，损害其他债权人利益的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的，不在此限。
第三十五条 有关债务人财产及财产权利的下列行为无效：
（一）隐匿、转移财产的；
（二）捏造债务或者承认不真实的债务的。
第三十六条 因本法第三十三条、第三十四条或者第三十五条规定的行为而取得债务人财产或者财产权利的，管理人有权追回。
与1986年《企业破产法（试行）》第35条相比较，上述规定有如下特点：
第一，抽逃财产和虚假负债行为，为无时限地绝对无效。这样规定是为了加强对这两种严重侵害债权人利益的欺诈行为的制裁力度。
在1986年的试行法中，没有规定虚假负债行为，而抽逃资产的追诉时限为案件受理前6个月。
第二，其他的欺诈性破产行为，设定为可撤销，其追诉期限延长为破产案件受理前一年。[19] 这些行为，一般说来有害于全体债权人的清偿利益，但在实践中，某项具体交易是否有害于全体债权人和是否需要加以撤销，可以根据具体情况，由管理人作出判断和决定。
第三，增加了关于案件受理前6个月内的个别清偿可撤销的规定，并设定了例外情形。就一般而言，在案件受理前6个月时，企业无力偿债的事实已经出现或者已经可以预见。在这种情况下的个别清偿有损全体债权人的清偿利益。
实践中常常有企业先以现有财产对个别债权人（包括关联企业）进行清偿，然后才申请破产的。这种行为在本质上违反了公平原则和破产法的集体清偿原则。但是，由于企业在此期间的经营并未停止，一些必要的支付，例如支付水电费、为继续生产购进原材料而支付货款等，只要符合“使债务人财产受益”的条件，都不在撤销之列。
与上述规定相呼应，草案在第十章“法律责任”中设立了如下条文：
第一百五十四条 债务人有本法第三十五条规定的行为的，人民法院可以对直接责任人员处以二万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第一百五十五条 债务人有本法第三十三条、第三十四条规定的行为的，人民法院可以对直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
与1986年《企业破产法（试行）》第41条相比较，[20]草案的上述规定更加明确和更具有可操作性。
例如，在试行法第41条中，“行政处分”是由政府部门决定的。在过去的十几年中，对破产企业的负责人给予行政处分的案例十分罕见。由于种种原因，政府部门缺乏追究企业负责人行政责任的动机。此外，该规定只能适用于国有企业。
对于非国有企业来说，目前还没有针对第35条所列行为的制裁措施。鉴于由行政机关对非国有企业负责人给予行政处分缺乏法理依据，新破产法没有规定类似试行法第41条的行政责任。但是，这并不排除政府在破产法规定的制裁之外对有破产违法行为的国有企业负责人给予行政处分。
按照现行规定，人民法院对违反企业破产法第35条的行为没有直接的处罚权。根据相关司法解释，法院在审理破产案件中发现这类行为，只能向有关部门提出行政处分建议或者移送涉嫌犯罪的材料。[21] 这常常使不法行为人得以逍遥法外。
而在新破产法的框架下，人民法院能够及时地对违法行为人处以罚款制裁。这种制裁不仅使违法者付出经济上的代价，而且使他们不得不承受名誉和信用上的不利后果。应该说，它的威慑力是相当强大的。
对于新破产草案第33、34和35条规定的行为，管理人拥有撤销、主张无效和追回被转让财产的权利。
这种权利不是一般的私权，而是一种法定职权。因此，管理人负有行使这些权利以便充分保护债权人利益的义务。草案第25条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”“管理人违反前款规定给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任。
”根据这一规定，如果管理人应当和能够行使权利追回被非法转让的财产而不作为，债权人会议可以提出异议或者予以撤换，债权人委员会也可以行使监督权。如果管理人因违反勤勉义务或忠实义务而导致这些财产不能追回，可以按照第25条的规定追究其赔偿责任；情节严重的，还可以按照草案第161条的规定追究进一步的法律责任。
[22]
3、对企业负责人非正常收入和挥霍浪费的追究
在新破产法起草过程中，一些人士指出，企业负责人非正常获取的财产，尤其是在企业处于困境的情况下获取非正常收入（如高额年薪、奖金、津贴、高档住房等）和挥霍浪费、侵占企业财产的现象，实践中比较常见（在国有企业中尤其常见），危害很大，需要加以规制。
有鉴于此，草案设立了如下规定：
第三十八条 破产企业的董事、经理及其他负责人利用职权获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
第一百五十六条 债务人已知或者应知其不能清偿到期债务，仍然不合理地开支费用，或者挥霍财产的，人民法院可以对直接责任人处以一万元以上五万元以下的罚款。
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
随着《破产法》的实施，政策性关闭破产作为国有企业改革的最后一道“保护屏障”即将取消，按照国务院2005-2008年企业关闭破产工作安排，全国最后2116家企业抢在国家将于2008年关闭政策性破产通道前，纷纷抢搭最后的一趟“末班车”。
国企政策性破产开始进入倒计时,国企或将迎来新一轮破产潮。
就在《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)刚刚获得人大通过后的第5天，湖北7家国企踏上了政策性破产的“末班车”。
9月1日，湖北省国资委对外宣布：东风轮胎集团公司、湖北蒲纺三陆实业股份有限公司、武汉自行车一厂等7个特困劣势企业，正式通过国家严格审查，获准实施国家政策性关闭破产。
湖北启程的第一列车
一切来得有些突然。
9月7日，记者闻讯赶往武汉自行车一厂，留守的余厂长对于自己的企业被纳入国家政策性关闭破产行列的消息感到十分突然。
“我也是前两天才从报纸上得到这个消息的。”
据介绍，1978年9月正式成立的武汉自行车总厂，由自行车一厂、二厂组成。
分别承担28英寸永光牌和26英寸黄鹤牌自行车的生产、组装任务。最好的年份，总产值达到5320万元，利润298万元。一度是武汉市的创税大户。
9月1日，湖北省国资委对外宣布：东风轮胎集团公司、东风(十堰)轮胎有限公司、湖北蒲纺三陆实业股份有限公司、湖北蒲纺三元印染有限公司、武汉市第一针织厂、武汉自行车一厂、武汉金属压延厂等7个特困劣势企业，正式通过国家严格审查，获准实施国家政策性关闭破产。
与7月26日省国资委披露的名单有所变更的是，荆襄化工(集团)有限责任公司、黄石煤炭矿务局、咸宁市化学纤维厂和咸宁卷烟厂榜上无名。
而此时，在中国自行车市场上驰骋了28年的“永光”自行车早已锈迹斑斑，停止了转动。
“现在只有留守的一部分工人在搞些其它的生产加工。”余厂长说。
据湖北省国资委有关人士介绍，自1994年国家开始试点以来，全省共有585个(全口径统计)项目列入了国家计划，核销国有银行、金融机构呆坏账和不良债权总计130。
6亿元，妥善安置职工59。73万人，处置利用资产328。31亿元，减少负债352亿元。此次被纳入国家政策性关闭破产行列的7个企业分布在武汉、十堰、咸宁等3个城市，涉及职工总数23260人，可核销国有商业银行、金融资产管理公司呆坏账和不良债权18。
94亿元。
按要求，政策性破产的国企破产财产，首先用于安置职工，不足部分由财政“兜底”，职工可享受提前5年退休的优惠政策；对大龄下岗职工、双下岗职工、特困下岗职工采取特殊政策，助其再就业。
“而且，企业关闭破产方案需经职代会审议的，职工安置方案未经职代会讨论通过的，关闭破产所需资金不落实的，不得实施破产关闭。”
据悉，这次上榜的7家，只是全国企业兼并破产和职工再就业工作领导小组(2006)4号文件下达后，湖北踏上政策性关闭破产“末班车”的第一批国企。
“到2008年底，湖北省共有31家亏损严重、扭亏无望的国有大中型企业，将采取非市场化债务清算的方式完成政策性破产。涉及武汉、黄石、十堰等7个市，职工81748人。”
或将引发新一轮破产潮
8月27日，经过12年的起草和审议，《破产法》最终以157票赞成、2票反对、2票弃权的高票表决获全国人大通过，并将于2007年6月1日起施行。
随着这项法律的实施，作为国有企业“最后保护伞”的政策性关闭破产也将于2008年底退出历史舞台。除已列入国务院总体规划的政策性关闭破产2116户国有企业外，其余约10万户国企将失去“特殊照顾”，这就意味着，今后国企只能依据企业破产法，选择市场化的退出机制。
据了解，国企政策性关闭破产始于1994年。到2004年底，全国共实施政策性关闭破产项目3484户，核销金融机构债权2370亿元，安置关闭破产企业职工667万人,消灭亏损源1341亿元。
根据(2006)4号文件精神，国家对政策性关闭破产做了新的总体规划：一是新增1610户拟关闭破产企业，涉及国有金融机构债权1502。6亿元，职工228万人；二是目前已送各国有金融机构审核的拟关闭破产企业，共506户，涉及国有金融机构债权769亿元，职工123万人。
今后三年里，政策性关闭破产2116户国有企业，涉及国有金融机构债权2271。6亿元，职工351万人。
“至于谁将进入政策性关闭破产名单，先由各省上报，全国领导小组然后按规定程序组织有关部门和国有金融机构进行审核，上报国务院批准后组织实施。
其重点是：支持东北地区等老工业基地振兴和中西部地区经济结构调整；支持军工企业改革脱困和资源枯竭煤矿关闭破产；继续做好有色金属困难企业关闭破产的收尾工作。实施政策性关闭破产的期限为2006年至2008年。
”湖北省国资委有关人士介绍说。
随着2008年关闭政策性破产通道的即将关闭，全国特困劣势企业纷纷抢搭最后一趟“末班车”。有关专家预言，中国或将迎来新一轮破产潮。
记者从山东省国资委获悉，该省列入国家国企政策性关闭破产总体规划和规划外申报的项目共有66个，涉及职工15。
14万人。
上海涉及的破产项目有13户。其中，上海地方企业7户，上海汽车总公司接收中国汽车总公司下属企业中的3户，中国工艺品进出口公司在沪企业3户。13户破产项目负债总额为36。7亿元，需核销银行呆坏账21。
3亿元，在职职工总数为24061人。
甘肃省新一轮国企改革目标是：66户国有企业进行政策性破产；四川省在2008年以前拟实施项目52个，集中在煤炭、机械、丝纺行业，涉及职工12万人。
黑龙江省此次列入计划的145户破产企业共需安置职工30万人，核消金融机构债权193亿元，拟破产的企业户数、金融机构债权数额、职工人数等项指标将超过此前十年全省政策性破产的总和。
“因此，国有特困劣势企业实施的政策性关闭破产或将引发新一轮破产潮。
”武汉大学的一名教授预言道。
。收起
