《合同法》规定的隐名代理与英美法隐名代理的异同是什么？

    《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
  ”权威人士认为，本条是对隐名代理制度的规定。  在英美法中，隐名代理的特点是代理人只公开代理身份或代理关系的存在，而不公开本人是谁，在合同上只签署代理人的姓名，并表明是代理本人。
  《合同法》第402条规定与英美法略有不同。英美法是从正面确认代理关系，即代理人表明以代理身份，但不公开委托人(本人)姓名。《合同法》第402条则从反面，即从第三人知道或理应知道的角度，来认定成立代理关系。
    第三人“知道受托人和委托人存在代理关系”的情形，包括三种情况。一是代理人主动向第三人公开代理身份。二是第三人应当知道行为人是代表他人缔结合同，如第三人从其他途径了解到行为人是某人(单位)的代理人。
  三是受托人一方面向第三人彻底披露了代理关系的存在及本人身份，另一方面在合同上仍只签署自己的名字。  笔者认为：第三种情况已不属隐名代理，而属于显名代理。隐名与显名区别的关键在于第三人是否确知本人的具体身份，而不在于表示代理意思的方式。
  第三种情况是用默示的方式表达代理意思的显名代理。我国《民法通则》第63条虽未明确规定明示或默示的显名代理，但意思表示可以明示的方式，也可采取默示的方式。  因此，我国《合同法》第402条规定的隐名代理，显然宽于英美法的规定。
  只有第一种情形与英美法隐名代理的外延是一致的。第三种情形则不属隐名代理。虽然《合同法》对隐名代理和显名代理的处理没有什么不同，即合同直接约束本人和第三人，不会对司法结果造成什么影响。但在理论上确实混淆了隐名代理与默示的显名代理这两个概念。
     　　三、《合同法》关于未披露委托人代理的规定 　　《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外(第一款)。
    受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人(第二款)。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩权。
  第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对委托人的抗辩。  ”本条是对未披露委托人代理的规定。按照英美法的理论，当受托人未披露委托人时，因为受托人以自己的名义与第三人订立合同，而且第三人并不知道受托人与委托人之间的委托关系。
  在第三人看来，受托人是作为一个独立的合同当事人的身份与自己交易。第三人是本着对受托人的信赖与之订立合同。  因此，实际上虽然受托人是为委托人与第三人创设合同关系，但相对第三人而言，受托人却又是表面上的合同当事人，第三人只对受托人履行合同义务，行使合同权利。
  但作为委托合同的一个必然结果，受托人应将交易所得财产及利益转交给委托人(本人)。尽管代理人是当事人，但能否完全地适当地履行合同则取决于本人和第三人。  在本人积极配合代理人履行契约的情形下，第三人不会问本人是谁。
  只有在本人不履行合同或不正当履行合同时，第三人才需要直接向本人行使请求权，以防止代理人怠于行使权利，损害自己的利益。这便是第三人选择权(403条第2款)。与此相对应，在第三人不履行合同时，也赋予本人介入权(403条第一款)，以对第三人直接提起诉讼。
    这样通过本人的介入权和第三人的选择权，便在未披露委托人的代理关系中，使第三人和本人组成一个直接的法律约束关系。由此看来，未披入委托人的代理实质上是通过法律救济手段达到代理的法律效果，并不直接因当事人间的约定或代理人的行为而自然产生。
  《合同法》第403条是借鉴了英美法这种灵活的司法救济制度。   　　四、未披露委托人的代理与行纪合同的冲突及法律适用 　　《合同法》将行纪合同单列一章，作为一种独立的有名合同加以调整。
  既有行纪制度，又有未披露委托人的代理，两者是很容易发生冲突的。有著权称，英美法上的未披露委托人的代理就是或基本相当于大陆法上的行纪。未披露委托人的代理中，代理人是依自己(非以本人)的名义订立合同;行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。
    这种制度的存在可能会造成司法中的混乱。对某一个具体的合同，究竟是行纪合同还是未披露委托人的代理合同，在识别起来，不同的法官可能会得出不同的结论。虽然行纪事务只能是“贸易活动”。
  在理论上，行纪人的主体资格是经过工商登记的商事主体，而委托事务则不限于此，受托人的范围要广泛的多。  但什么是“贸易活动”?这不是一个界定清晰的法律概念，至少在所谓的“贸易活动”领域，冲突依然存在，依然不能明晰地区别某一合同是行纪合同，还是未披露委托人的代理合同。
   　　五、行纪合同是否适用委托人介入权及第三人选择权 　　行纪合同中，是否适用《合同法》第403条规定的委托人介入权及第三人选择权?这是一个有争议的问题。  有著作认为，可以适用(高富平、王连国著《委托合同、行纪合同、居间合同》中国法制出版社，1999年版第166-170页)。
  但有些观点与此截然相反(王洪亮主编《合同法疑点理论研究》中国人民公安大学出版社，2000年版，第425页)笔者同意第一种观点。实际上，在新华社1998年9月4日公布的《合同法》(草案)中，第三人选择权和委托人介入权是规定在行纪合同中的，在人大审议后，被修改为收入委托合同中。
    《合同法》关于行纪合同一章第423条规定：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”笔者认为，《合同法》修改的意图是扩大这两种权利的适用范围，而不是否定在行纪合同下，适用第三人选择权和委托人介入权。
  另外，在司法实践上，未披露委托人的代理合同和行纪合同，当受托人是商事主体，业务是“贸易活动”时是无法区分的，若按第二种观点，在行纪合同中不允许准入委托人介入权和第三人选择权，行纪合同与未披露委托人的代理合同的处理规则大不相同，在司法实践上会由于对合同性质的难以识别，造成同一性质的个案而可能得到不同的判决结果。
    例如，对某一合同，若定义为行纪合同，因不允许委托人介入，若委托人作为原告起诉第三人，就会因诉讼主体不合格被驳回起诉。若定性为未披露委托人的代理合同，则委托人就成了合格的原告。
  若在行纪合同中准入委托人介入权及第三人选择权，则不存在上面的问题。 　　因此，《合同法》在引入英美法未披露委托人代理制度的同时，又将大陆法的行纪合同作为有名合同，事必会引起在理论上及司法实践中的混乱。
    亟需颁布有关的司法解释，对怎样识别未披露委托人的代理与行纪合同，对委托合同与行纪合同的关系及法律适用作出规定，以解决在理论上已经存在，在实践上可能发生的问题。