受贿案发前退赃如何认定？
受贿案发前退赃怎么认定
一、基本案情
海南省万宁市检察院以被告人周某犯受贿罪，向法院提起公诉。
万宁市法院经公开审理查明：2010年7月，海南省三亚市**湾镇开展综合打击整治非法占用铁炉港海域从事生产、经营、建设行为，销毁非法抢建鱼排等专项工作，时任三亚市**湾镇委副书记的周某负责这项销毁工作。 其间，林*瑜的鱼排被销毁后，通过他人找到周某，欲要求政府部门予以补偿，并两次以为周某买茶单的形式给周某行贿现金24万元。2010年年底，周某认为不能给林*瑜帮忙解决鱼排补偿事宜，害怕事情暴露，于2010年12月6日将24万元退还给林*瑜。 2012年11月案发。
万宁市法院认为，周某利用职务上...全部
受贿案发前退赃怎么认定
一、基本案情
海南省万宁市检察院以被告人周某犯受贿罪，向法院提起公诉。
万宁市法院经公开审理查明：2010年7月，海南省三亚市**湾镇开展综合打击整治非法占用铁炉港海域从事生产、经营、建设行为，销毁非法抢建鱼排等专项工作，时任三亚市**湾镇委副书记的周某负责这项销毁工作。
其间，林*瑜的鱼排被销毁后，通过他人找到周某，欲要求政府部门予以补偿，并两次以为周某买茶单的形式给周某行贿现金24万元。2010年年底，周某认为不能给林*瑜帮忙解决鱼排补偿事宜，害怕事情暴露，于2010年12月6日将24万元退还给林*瑜。
2012年11月案发。
万宁市法院认为，周某利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财的行为构成受贿罪。周某所犯受贿罪，本应在十年以上有期徒刑进行处罚，鉴于周某在立案前一年已主动退还赃款给行贿人，确有悔改表现，其犯罪行为也没有给国家的利益造成实际损失，且到案后能如实供述自己的罪行，以最低法定刑十年处罚仍然较重，故依照刑法第63条第二款的规定。
对周某以受贿罪在法定刑以下判处有期徒刑五年。
一审宣判后，周某未提起上诉，检察院亦未抗诉。万宁市法院将判决结果层报海南省第一中级法院、海南省高级法院、最高法院。最高法院依法裁定予以核准。
二、主要问题
1。
行为人在案发前主动退还贿赂款的行为，如何处理
2。上一级法院同意在法定刑以下判处刑罚的，应当制作何种文书
三、裁判理由
本案在审理过程中，对周某在案发前主动退还受贿款的行为是否属于《两高关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定的“及时退还”的情形，存在意见分歧：一种意见认为，周某具备受贿的主观故意和客观行为，其在案发前主动退还贿赂款，属于退赃行为，不属于《意见》规定的“及时退还”，不影响受贿罪定性;另一种意见认为，周某接受他人财物后，并未为他人谋取利益且在收取钱款五个月后主动退还所收钱款，属于《意见》规定的“及时退还”情形，不构成受贿罪。
同时，在认定周某构成受贿罪的情况下对其是否需要减轻处罚，也存在意见分歧：一种意见认为，周某并没有为请托人谋取任何利益，且在案发前主动退还贿赂款，案发后如实供述犯罪，主观恶性较小，确有悔改表现，可依照刑法第63条第二款的规定在法定最低刑以下判处刑罚：另一种意见认为，周某在无法为他人谋取利益的情况下，害怕犯罪暴露，主动退还贿赂款，属于一般的退赃行为，依法酌情从轻处罚即可，不应在法定刑以下判处刑罚。
我们同意前一种意见。具体理由如下：
(一)行为人在案发前主动退还贿赂款的行为，应当区分三种情形进行处理
1。案发前退还财物的三种情形。《意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”
《意见》列举了案发前退还(上交)财物的两种情形：一种是“及时退还或者上交的”，可简称为“及时退还”：另一种是“为掩饰犯罪而退还或者上交的”，可简称为“被动退还”。
其中“及时退还”情形，要求行为入主观上没有受贿的故意，客观上表现为及时退还或者上交，不存在犯罪故意，故不构成犯罪。值得注意的是，判断行为人是否具有受贿故意，不能仅根据其本人供述，还应当结合其收受和退还财物的具体行为进行综合分析。
首先，“及时退还”情形的行为人收受他人财物并非本人意愿，往往受当时的时空条件限制不得已接收或者“误收”，如请托人放下财物即离开，无法追及的;掺夹到正常物品中当时无法发现的;等等。其次，退还必须“及时”，在条件允许的情况下，一般是指即时退还。
如将礼盒拿回家后发现里面放有现金，第二天即退还的。实践中，对“及时”不能作绝对化理解，只要在客观障碍条件消除后退还都算“及时”。如行为人因病无法即时退还，待数月后身体痊愈退还也应视为“及时”，而“被动退还”情形，行为人在接受财物时存在受贿故意，后因自身或者与受贿相关联的人、事被查处，为了掩饰犯罪，才被动退还或者上交。
这种情形下，行为人退还的时间距离接受财物的时间相对较长，距离被正式查处的时间相对较短，行为人对犯罪并没有真实悔意，一般不影响受贿罪的认定和处罚。另外，因请托人索要财物而不得已退还的，也应属于“被动退还”情形。
除《意见》列举的两种退还情形外，在实践中还有一种情形，即行为人虽未及时退还或者上交，但在收受财物后至案发前的期间内主动退还或者上交的。此种情形可以简称为“主动退还”。在该情形下，行为人在接受财物时存在受贿的故意，但经过一定时间段后，因主客观原因等诸多因素的变化，自己主动退还或者上交收受的财物。
从法理分析，行为人既具有受贿的故意，又具有受贿的行为，且犯罪过程已经完成，因此，应当构成受贿罪(既遂)，至于后面的退还行为，应当视为犯罪后的“退赃”，可以作为处罚时的量刑情节，但不能改变已然犯罪的性质。
本案中，周某利用职务上的便利，收受他人现金24万元，既有收受他人贿赂的主观故意，又有接受并使用他人贿赂款的具体行为，只是因考虑到无法给请托人谋取利益，出于害怕犯罪暴露而主动向请托人退还贿赂款，虽然属于“主动退还”情形，但不属于《意见》规定的“及时退还”情形，故对其行为应当依法以受贿罪论处。
2。“主动退还”情形的处理。实践中，“主动退还”的情况复杂多样，是否追究刑事责任司法机关把握的标准不一，故《意见》对此种情形未作规定。近年来，“主动退还”被追诉的案件越来越多，如何把握此类案件被告人的刑事责任，成为法院审判中的难题。
我们认为，对于“主动退还”情形，可以结合收受财物的时间长短、数额大小以及是否牟利等具体情况，选择适用不以犯罪论处，依法从轻、减轻或者免除处罚。
(1)如上所述，“主动退还”一般不会影响构成犯罪，但在少数情况下，行为人虽然接受财物时存在受贿故意，但在较短时间内即出现悔悟，且未为对方谋取利益即主动退还财物，情节显著轻微危害不大的，可不以犯罪论处。
如某公职人员收受他人财物回家后，经亲属规劝或者自己权衡利害得失，旋即将财物退还。这种情形，就不应以犯罪论处。
(2)在构成犯罪的前提下，考虑到行为人“主动退还”虽然属于“退赃”情节，但表明其有悔罪表现，主观恶性较小，对职务廉洁性的损害也相应减小，故对其从宽处罚往往能获得民众认同。
另对不同退赃行为比较分析，在实践中，被告人到案后的“积极退赃”行为尚可作为从轻处罚的情节，“主动退还”与“积极退赃”相比，行为人体现的主观恶性更小，社会危害更低，举重以明轻，对“主动退还”情形更应当从宽处罚。
可见，对案发前“主动退还”的行为从宽处罚有一定的法理基础、司法基础和民意基础。反之，如果无视“主动退还”与“积极退赃”的区别，则容易产生“白退不如抓住再说”的不良引导作用，不利于激励行为人及时悔罪，也与宽严相济的刑事政策背道而驰。
在具体案件中，对从宽处罚幅度的把握应当考虑以下三个方面的因素：(1)从退还的时间来看，“主动退还”一般介于“及时退还”和“被动退还”之间，退还时间的迟早反映了悔罪程度的大小，一般而言，越接近“及时退还”情形的，从宽处罚的幅度就越大：越接近“被动退还”情形，退还越晚的，从宽处罚的幅度就越小;(2)从是否为请托人谋取利益来看，“主动退还”时已为请托人谋取了利益，尤其是非法利益的，从宽的幅度就越小，没有或者不愿为请托人谋取利益的，从宽的幅度就越大;(3)收受财物数额的大小，也影响从宽的幅度。
根据以上三个方面的因素，结合行为人到案后的认罪态度等情况，分别确定从轻、减轻或免予刑事处罚。对案发前“主动退还”的，首先应当考虑从轻处罚;对数额不大，且没有为他人牟利，退还时间早，犯罪情节轻微的，可免予刑事处罚;根据案件的实际情况，如果在法律规定的幅度内处罚仍明显偏重的，可以依照刑法第63条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。
本案中，鉴于周某在接受贿赂五个月后、被司法机关查处一年前，主动退还所收财物，且未为他人谋取利益，到案后如实供述犯罪，体现出的社会危害程度和主观恶性较小，同时具有悔罪表现，如果按照受贿数额对其判处十年以上有期徒刑，仍然明显偏重，所以万宁县法院依照刑法第63条第二款的规定，对其减轻处罚。
(二)上一级法院同意在法定刑以下判处刑罚的，可以不制作裁定文书，但应当制作书面报告层报最高法院核准
对于上一级法院同意原判的，应当以何种形式逐级报请最高法院核准，实践中意见分歧较大，主要存在以裁定和以书面报告两种形式的意见。
我们认为，上一级法院同意原判的，不必作出裁定，但应当制作书面报告层报最高法院核准。主要理由如下：首先，根据刑法第63条第二款的规定，只有最高法院有权核准在法定刑以下判处刑罚的判决，其他上一级法院没有实质意义上的核准权，只是在层报过程中起到“把关”作用，没有制作同意原判裁定的法理依据。
其次，如上一级法院都可以作出同意原判的裁定，那么最高法院是核准原审判决还是其上一级法院的裁定，容易引起混乱。最后，2013年施行的《最高法院关于适用(刑事诉讼法)的解释》(以下简称《解释》)第330规定，上一级法院复核下级法院未上(抗)诉法定刑以下判处刑罚的案件，同意原判的，应当书面层报最高法院核准;不同意的，应当裁定发回重新审判。
该规定对上一级法院何种情况下适用裁定进行了明确的限定，同意原判的应当以书面报告形式层报最高法院核准。《解释》出台后，有必要依照《解释》的规定对此类问题进行统一和规范。收起
