强奸犯罪如果几名被告人对同一名妇女都是强奸未遂,是否构成轮奸?
【分歧】在本案的审理过程中,对于被告人的行为构成强奸罪没有异议,但是对于一人强奸既遂,而其他人强奸未遂的行为能否认定为具有刑法第二百三十六条第三款第(四)项所规定的“二人以上轮奸的”(以下简称“轮奸”)之情节却存在着不同的意见。 一种意见认为,本案中,三被告人具有轮奸被害人的犯罪故意,对被害人实施了强奸行为,虽然因为意志以外的因素只有一人得逞,但这并不影响对三人“轮奸”情节的认定,应该依照刑法第二百三十六条第三款第(四)项的规定,对被告人在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内处罚;另一种意见认为,本案中,三被告人虽然出于轮奸被害人的故意,客观上也实施了强奸被害人的行为,但由于只...全部
【分歧】在本案的审理过程中,对于被告人的行为构成强奸罪没有异议,但是对于一人强奸既遂,而其他人强奸未遂的行为能否认定为具有刑法第二百三十六条第三款第(四)项所规定的“二人以上轮奸的”(以下简称“轮奸”)之情节却存在着不同的意见。
一种意见认为,本案中,三被告人具有轮奸被害人的犯罪故意,对被害人实施了强奸行为,虽然因为意志以外的因素只有一人得逞,但这并不影响对三人“轮奸”情节的认定,应该依照刑法第二百三十六条第三款第(四)项的规定,对被告人在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内处罚;另一种意见认为,本案中,三被告人虽然出于轮奸被害人的故意,客观上也实施了强奸被害人的行为,但由于只有一人既遂,未出现轮奸情节,故不能认定为“轮奸”,不适用刑法第二百三十六条第三款第(四)项的规定。
【分析】
笔者同意第二种意见,认为在强奸案件中,一人强奸既遂,其他人强奸未遂的,或者共同强奸未遂的,不宜认定具有“轮奸”之情节,而应依普通强奸罪,在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。
轮奸作为强奸罪的一种加重情节,根据刑法条文规定应被解释为,两人以上在共同强奸犯罪中,轮流奸淫同一妇女的行为。这即是说,在共同强奸犯罪中,如果二人以上仅有共同的强制行为,还没有轮流奸淫同一妇女,那么其行为还不能认为是轮奸。
之所以作如此解释,理由如下:
首先,从语义解释来看,轮奸的意思即为轮流奸淫,即二人以上轮流强行与同一妇女发生性行为。强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为,即包括暴力、胁迫或者其他方法等制服被害人的强制行为和奸淫行为。
从刑法第二百三十六条第三款第(四)项表述为“二人以上轮奸的”来看,其侧重于轮流奸淫这一情形,而不是共同实施强制行为;反之,如果该法条表述为“二人以上共犯强奸的”,则可以认为只要是有共同的强制行为,即使没有进行轮流奸淫,也成立轮奸。
这一结论,从我国1979年刑法有关强奸罪的规定也可得到佐证。旧刑法第一百三十九条第四款规定:二人以上犯强奸罪而共同轮奸的,从重处罚。根据该条款,轮奸成立应当具备两个条件:一是二人以上共犯强奸罪,二是有轮流奸淫行为。
现行刑法强奸罪规定中的二人以上轮奸的显然由此精简而来。可见,立法实际上是严格限制了轮奸的成立范围,对于那种仅有共同强制行为,还未轮流奸淫同一妇女的行为人不能认为是轮奸。
其次,从立法本意上来看,由于二人以上轮流奸淫,与一人奸淫相比,对被害人身心伤害更大,有着更为严重的社会危害性,故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重情节,规定了更为严厉的法定刑。
如果将“轮奸”扩大解释为共同强奸,那么只要二人以上共同实施强奸行为,即使未得逞,也构成“轮奸”,但在这种情况下,被害人所受到的身心伤害与普通强奸相比,并没有本质的差别。因此,如果将此认定为“轮奸”,并将法定刑升格,显然与立法本意不相符合。
此外,刑法并没有规定共同犯罪要加重处罚,故此单单对于强奸共同犯罪加重处罚也无道理。合理的解释是,在强奸共同犯罪中,当二人以上轮流奸淫的情形出现,对被害人造成身心伤害大于普通强奸的情况下,所以才加重处罚。
因此,应当将“轮奸”严格按语义解释为“轮流奸淫”,即只有当出现二人以上轮流奸淫妇女的情形时,才成立“轮奸”,从而做到“不枉不纵”,更好地体现立法的初衷。
第三,从我国刑法的规定看,轮奸不是独立的罪名,而是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一,只有当该情节出现时,才能在强奸罪的加重量刑幅度内处罚。
一般认为,只有独立的犯罪才存在犯罪的既遂、未遂等不同的犯罪停止形态。因此,从犯罪形态的角度来看,不存在轮奸的既遂、未遂与中止等犯罪形态问题,而只存在“轮奸”是否构成强奸罪的既遂、未遂、中止问题。
故轮奸只存在构成与不构成的问题,而不存在既、未遂的问题,即当轮流奸淫的情节出现时,构成轮奸,反之则不构成。因此,成立轮奸要求轮流奸淫的情形出现时才能构成,如果只有主观上的轮奸故意,且共同实施了强制行为,但没有客观上的轮流奸淫,还不是轮奸行为,不能以“轮奸”这一加重情节进行处罚。
综上所述,在强奸共同犯罪中,只有一人强奸既遂,其他人未遂,或者共同强奸未遂的,前者成立强奸罪的既遂,后者则成立未遂,但都不构成轮奸,故本案被告人之行为不能认定为轮奸。
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