公款私存问题?
据新华社北京１２月８日电 国家审计署与中国人民银行、银监会、证监会四部门８日联合下发通知，对审计机关查询被审计单位在金融机构的账户和被审计单位以个人名义在金融机构的存款工作进行规范。
今年２月，十届全国人大常委会第二十次会议审议通过了关于修改审计法的决定。 修改后的审计法规定：“审计机关经县级以上人民政府审计机关负责人批准，有权查询被审计单位在金融机构的账户。”“审计机关有证据证明被审
计单位以个人名义存储公款的，经县级以上人民政府审计机关主要负责人批准，有权查询被审计单位以个人名义在金融机构的存款。 ”
通知指出，审计机关在审计过程中，有权依法向有关金融机构查询单位账户和个人...全部
据新华社北京１２月８日电 国家审计署与中国人民银行、银监会、证监会四部门８日联合下发通知，对审计机关查询被审计单位在金融机构的账户和被审计单位以个人名义在金融机构的存款工作进行规范。
今年２月，十届全国人大常委会第二十次会议审议通过了关于修改审计法的决定。
修改后的审计法规定：“审计机关经县级以上人民政府审计机关负责人批准，有权查询被审计单位在金融机构的账户。”“审计机关有证据证明被审
计单位以个人名义存储公款的，经县级以上人民政府审计机关主要负责人批准，有权查询被审计单位以个人名义在金融机构的存款。
”
通知指出，审计机关在审计过程中，有权依法向有关金融机构查询单位账户和个人存款，并取得证明材料，有关金融机构应当予以协助。审计机关查询单位账户或者个人存款的内容，主要包括其开户销户情况、交易日期、内容、金额和账户余额情况，以及交易资金流向等记录。
审计署有关负责人说，与原审计法及有关规定相比，审计机关的查询权限得到进一步扩充，即从有权查询被审计单位在金融机构的各项存款，扩大到有权查询被审计单位在金融机构的账户，并新增加了有权查询被审计单位以个人名义在金融机构的存款。
挪用公款罪是全国人大常委会1988年通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，(以下简称《补充规定》)中新增设的—个罪名。之后，最高人民法院和最高人民检察院又公布了《关于执行若干问题的解答》(以下简称《解答》)。
尽管这样，司法实践中仍遇到不少问题，需要进一步研究探讨。笔者试就以下几个问题略陈管见，”以期盼同行指教。
一、如何理解“为私利”将挪用的公款献给企事业单位、机关、团体使用问题
《解答》规定，“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用”，构成挪用公款罪。
这一解释无疑是符合立法精神的。问题在于，实践中如何理解“为私利”。
有人认为，这里的“私利”，是指财物，包括其他财产性利益，但不应包括非财产性利益。笔者不同意这种观点。认为这里的“私利”既包括财物，也包括其他财产性利益，还包括非财产性利益。
财产性利益，如免费提供旅游、吃请、分配或提供低租金住房、借用汽车、“大哥大”等交通、通讯工具，及钱财以外的能直接用货币计算且可以满足人们物质文化需要待遇或利益即是。非财产性利益就比较复杂，安排就业、调动工作单位或岗位、迁移户口、升学、晋升职务等当然是。
亲戚、朋友、熟人、上下级之间为了“人情”挪用公款归其他单位使用，能否算作“为私利”?不少人认为，如果出于一般的朋友等关系挪用公款就不应认为是“为私利”，不应追究行为人刑事责任，给予政纪处分即可。
但笔者认为，凡行为人为了这种“人情”挪用公款归其他单位使用，一般亦应认定为是“为私利”。因为，“人情”在大多数情况下均是可以转化为“利益”的，无论是物质性利益或非物质性利益。人家替你办了事，你就欠人家“人情”；你为了求人家办事，可以先作“感情投资”，留个“人情”，将来换取更大的利益。
行为人为“人情”挪用公款，—般情况下都是表现为“还人情”或者为将来获得利益，尽管这种对利益的获取不需“明示”，而是心照不宣的，实践中认定起来有一定困难。持“私利不包括非财产性利益”的观点，其实是把《解答》中的“私利”与贪污罪贿赂罪的犯罪对象“财物”混同了起来，显然，“私利”的外延要比“财物”广泛得多。
这样的理解，有利于在司法实践中保护公款的专用权，防止部分犯罪分子籍口没有获取私利从而逃避处罚。
二、多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，如何认定犯罪数额和时间计算问题
这是一个较复杂的问题。
行为人将后次挪用的公款归还前次挪用的公款，情况多样。为此，《补充规定》和《解答》针对挪用公款归个人使用的不同情况，归纳并规定了三种不同的数额标准和时间界限。挪用公款归个人进行非法活动的，《补充规定》没有规定数额标准，但《解答》规定比照《补充规定》第二条中对贪污罪的数额规定掌握(即起点为2000元)，无时间界限；挪用公款归个人进行营利活动的，有数额较大的标准，但无时间界限；挪用公款归个人使用超过三个月未还的，既有数额较大的标准，也有超过三个月未还的时间界限。
显然，要由司法解释对这类案件的复杂表现形式都规定出认定挪用数额和时间界限的标准是困难的。但是，这并不妨碍作一原则规定，以供司法实践掌握。笔者提出以下建议及理由：
（一）多次挪用公款，并将后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额应以单独构成犯罪的几次累计计算。
其理由如下：一是如果首次挪用的公款是用于非法活动或者营利活动，尽管其后次挪用的公款是为了归还前次挪用的公款，但改变不了多次挪用公款用于非法活动或者营利活动的性质。鉴于法律与司法解释对认定这类行为无时间规定，故只要每次挪用达到数额起点，即单独构成犯罪。
将单独构成犯罪的数额累计计算，符合立法精神，也体现了对这类挪用公款犯罪的从重打击。二是刑法理论认为，连续犯实施的犯罪行为虽然多次，由于各个行为是在同一犯罪故意支配下实施的，并且呈连续状态，因此只定一个独立的罪，但罪行应累计。
挪用公款用于非法活动或营利活动，并将后次挪用的公款归还前次挪用的公款的案件，就属这种情况。
（二）挪用的公款不是用于非法活动或者营利活动，只是因归个人使用超过三个月未还而构成犯罪的，情况就不同。
依照《解答》规定，“超过三个月未还”中的“未还”，是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪。挪用公款归个人使用，并将后次挪用的公款归还前次挪用的公款的案件，行为人未还的只是“案发前未还”的数额，每次归还的不应再作为挪用数额追究。
但是，挪用时间应从首次挪用公款之日起计算。
三，以占有利息为目的的挪用公款案件如何定罪处罚问题
对这类犯罪如何定性，实践中分歧较大。有的认为宜定挪用公款罪和贪污罪，实行数罪并罚。
认为只定挪用公款罪，如侵吞利息数额很大，就很难做到罪刑相适应。且公款的利息本该归公有，挪用人将该归公有的利息占为已有，侵犯了公有财产的所有权是非法的。依照《补充规定》，挪用公款进行非法活动构成其他罪的，应数罪并罚。
也有的认为，只能定挪用公款罪，但对属于哪种类型的挪用公款罪，又有两种不同意见。—种意见认为，挪用公款取息，挪用人目的在于营利，应属挪用公款归个人进行营利活动，其利息应按最高法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计人贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》规定与被挪用的公款一并依法追缴；另一种意见认为，储蓄取息与经济生活中的“营利活动”是有区别的，取息是必然的，但“营利活动”能否能营利却是或然的，故宜将挪用公款取息占为已有作为一般的挪用公款归个人使用处理，当然利息还是应作为非法所得予以追缴的。
笔者认为，上述两种观点都有不妥之处。如果按第一种观点主张实行数罪并罚，有重复处罚同一犯罪行为之嫌。但按第二种观点只定挪用公款罪，当侵吞利息数额很大时，就可能出现罪刑不相适应。行为人侵吞利息，与贪污罪的行为和危害相当，可以构成贪污罪，而贪污罪与挪用公款罪相比显然属重罪。
故笔者认为，对这种以占有利息为目的的挪用公款案件，既不能按挪用公款罪、贪污罪两罪并罚处理，也不能一概只定挪用公款罪，应根据案件的具体情况，按处理牵连犯的重罪吸收轻罪原则处理，即：侵吞利息数额不大的，定挪用公款罪；侵吞利息数额大，按照《补充规定》量刑应在挪用公款罪法定最高刑以上的，应按贪污罪定罪处罚。
挪用公款取息，行为人的目的是通过公款私存来侵吞公款所孳生的利息。这里，挪用公款是手段行为，侵吞利息是目的行为，都可单独成罪。刑法理论认为对这种牵连犯罪不应按数罪处理，只定一个较重的罪从重处罚。
有人会提出异意，最高法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》已明确规定挪用公款所生利息不计入挪用公款数额，只作为一个犯罪情节，怎么能将侵吞利息作为贪污来定罪呢?笔者认为，最高法院的批复，并不是为了解决挪用公款私存取息行为的定性问题，只是针对贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用犯罪数额的提问，解决贪污挪用公款犯罪的数额计算问题。
按牵连犯罪处理挪用公款私存取息案件，并不违背司法解释。当行为人挪用公款私存获得利息不多时，定挪用公款罪，利息不计人挪用数额，只作为情节，当获得利息数额大，侵吞利息行为单独构成贪污罪且量刑应在挪用公款最高刑之上时，定贪污罪，侵吞利息的数额即为贪污的数额，挪用公款的数额只作为情节。
这样处理，是合乎刑法理论和法律及司法解释规定精神的。
四、如何区分挪用公款罪与挪用资金罪的问题
1995年2月全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)，对我国《刑法》和《补充规定》作了补充和修改。
其中，第11条新设立了挪用资金罪，这就带来一个如何区分《补充规定》中的挪用公款罪与《决定》中的挪用资金罪的问题。
依照《决定》第1l条和第14条的规定，公司董事、监事、职工或者公司以外的企业职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，对比挪用资金罪与挪用公款罪的法条，除犯罪主体与法定刑不同外，犯罪客观方面的内容几乎是完全一样的。
区别挪用公款罪和挪用资金罪，主要在于主体的不同。挪用资金罪是特殊主体，专指公司的董事、监事、职工或公司以外的企业职工，而不包括公司、企业中的“国家工作人员”。而挪用公款罪的主体，是排除了挪用资金罪主体后的国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物人员。
这样，原挪用公款罪主体中不属国家工作人员的公司、企业职工(含董事、监事)，就被分离了出来，成了挪用资金罪的主体。
弄清什么是“公司、企业中的国家工作人员”，这对于区别这两种犯罪具有特别重要的意义。
依照最高法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，公司、企业中的国家工作人员是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
这里，必须紧紧抓住“行使管理职权”和“国家工作人员身份”两个要件，缺一不可。所谓行使管理职权，是指在公司、企业中负有管理责任的管理人员，公司的董事、监事、企业的厂长、经理，还包括公司、企业中的部门负责人、财务人员等。
所谓国家工作人员身份，是指属于国家干部编制、具有国家干部资格或者享受国家行政工资待遇的人员。只有国家工作人员身份而不行使管理职权的人员，如落聘的公司、企业经理等，不属挪用公款罪的主体；反之，只行使管理职权，却无国家工作人员身份的人员，如不属国家干部的厂长、经理、会计师等，也不能成为挪用公款罪的主体。
对既非国家工作人员，又非公司、企业职工的人利用职务之便挪用公款或资金如何适用法律?这是《决定》施行后司法实践中?h避不了的问题。这类人员有，村(居)民委员会中的干部、会计、出纳，国家机关、事业单位中不具有干部编制的职工或临时聘请的专业人员，如以工代干的会计、聘请的出纳等。
笔者认为，这类人员显然可以被认为是“其他经手、管理公共财物的人员”，为挪用公款罪的主体之一，应依照《补充规定》处罚。但是，《决定》新设立了挪用资金罪后，因两罪法定刑相差悬殊，如果对这类人员完全与其他挪用公款罪主体一样量刑，明显与对挪用资金罪主体——公司、企业职工量刑不相平衡，破坏了我国刑法罪刑的协调，也违背了突出打击国家公职人员犯罪的刑事立法精神。
然而，这在制定《决定》时无暇顾及的问题显然不可能在近期通过立法补充解决。因此，笔者认为，司法实践中处理这类人员挪用公款案件时，应适用法官的自由裁量权，充分考虑犯罪主体身份的特殊性，适当予以从轻处罚；有的还可适用刑法第59条予以减轻处罚，以使其与挪用资金罪的量刑大体平衡。
这样做不仅维护了这类被告人的合法权益，更重要的是维护了我国刑法罪刑的总体协调平衡关系。
。收起
