请问对涉外担保合同的法律适用与纠
1。主合同变更与证责任的关系？
(1)保证人在保证合同中同意，如贷款展期，保证期间自展期届满之日起算，该约定是否有效？
(2)保证人在保证合同中明确表示，主合同项下的任何修改（包括利率、币种、数量、金额等）均视为已征得保证人的同意，保证责任不因任何修改而免除，该约定是否有效？
[不同观点]
我们在这个问题当中列举了两个小问题，但实际两个问题中存在着一定的重叠，因此我们重点讨论第二个小问题。
关于这个问题，实践当中存在两种不同的观点：
观点1：该约定有效。根据契约自由的原则，应该尊重当事人的自由约定。而且担保法24条的后半段也规定了“保证合同另有约定的，从其约定”，因此是有效的。
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1。主合同变更与证责任的关系？
(1)保证人在保证合同中同意，如贷款展期，保证期间自展期届满之日起算，该约定是否有效？
(2)保证人在保证合同中明确表示，主合同项下的任何修改（包括利率、币种、数量、金额等）均视为已征得保证人的同意，保证责任不因任何修改而免除，该约定是否有效？
[不同观点]
我们在这个问题当中列举了两个小问题，但实际两个问题中存在着一定的重叠，因此我们重点讨论第二个小问题。
关于这个问题，实践当中存在两种不同的观点：
观点1：该约定有效。根据契约自由的原则，应该尊重当事人的自由约定。而且担保法24条的后半段也规定了“保证合同另有约定的，从其约定”，因此是有效的。
观点2：该约定无效或可被撤销。他们认为（1）它属于格式条款且排除了保证人决定是否继续担保的权利。（2）立法精神更强调在发生主合同修改的当时需要征得保证人的同意。（3）这样约定，对保证人不公平，比如保证人原先为人民币100万债权担保，现在主债权变更为人民币1000万了，保证人仍要承担担保责任显然是不公平。
[律师观点]
我们认为合同中的上述约定应为有效。
（1） 上述约定不符合合同法关于格式条款的定义，因此不能构成格式条款；
（2） 担保法24条的规定系法律的一般规定，并非对所有主合同的变更内容均可适用。
司法解释仅对该条的前一段进行了改变，而后一段即“保证合同另有约定的，按照约定”仍然有效。
（3） 体现了合同双方的真实意思表示。
[参考法规]
《中华人民共和国担保法》
第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的，按照约定。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》
第三十条 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
《中华人民共和国合同法》
第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款
一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
中国人民银行《贷款通则》
第十二条 贷款展期：
不能按期归还贷款的，借款人应当在贷款到期日之前，向贷款人申请贷款展期。是否展期由贷款人决定。申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的，还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。
已有约定的，按照约定执行。
《最高人民法院关于展期贷款超过原贷款期限的效力问题的答复》
展期贷款性质上是对原贷款合同期限的变更。
涉及案件中的担保人的责任，应当依据《中华人民共和国担保法》以及法发〔１９９４〕８号《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》予以确认。
2．担保合同独立于主合同，是否有效？
（国内贸易中能否使用独立保函？）
[问题的提出]
根据我们所掌握的情况，目前独立担保合同的效力仅仅适用于国际经济活动。
但是，目前在大量的国内交易活动中也频繁地出现和使用独立担保的概念。比如银行开立的独立保函（有些银行叫见索即付保函）。因此独立担保在银行的业务中存在着大量的需求。如果坚持认为原先的观点，则将严重妨碍银行金融业务的开展，对于这样的情况有没有比较好的办法来解决？
[不同观点]
观点1：该独立担保合同有效。
理由1：《担保法》第五条对担保合同的独立性留有一定空间。“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”2：实务中，银行保函作为独立性担保文件其运用已十分普遍。
观点2：该独立担保合同无效。《担保法》第五条的规定，仅是对担保合同作为从合同相对于主合同的效力可以另有约定，也即当事人可以约定主合同无效时从合同仍然有效。担保合同仍然是从合同，需要和主合同相对应，并不是允许它可以成为独立的担保文件。
观点3：该独立担保合同，如具有涉外因素并适用《见索即付保函统一规则》（URDG）则有效；非涉外独立担保合同无效。《担保法》第五条的另有约定的确是针对独立担保而言，但仅仅是留有空间，并没有作出相应的规定，因此无法可依，除涉外独立担保外不能成立独立担保合同。
根据我国《民法通则》第一百四十二条对涉外民事关系的法律适用的规定，对于涉外合同，我国签署的未持保留意见的国际公约条款应当适用，公约没有规定的可以适用国际惯例。鉴于《见索即付保函统一规则》（URDG）是有关独立保函的一项国际惯例，涉外担保合同在我国选择适用《见索即付保函统一规则》（URDG）应当是有效的。
[律师观点]
在目前的司法背景下，国内贸易中使用独立保函将被认定为无效，因此银行在接受或出具保函的时候，应充分关注该保函的从属性条款，以免限于被动。
[参考法规]
《担保法》
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。……
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》
第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效：
（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保
的；
（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外
汇担保的；
（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和
国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。
但法律、法规另有规定的除外。
中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》
第二条 本办法所称对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。
第十三条 担保人提供对外担保。应当与债权人、被担保人订立书面合同，约定担保人、债权人、被担保人各方的下列权利和义务：……
（二）担保人提供对外担保后，债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，并由担保人报外汇局审批；未经担保人同意和外汇局批准的，担保人的担保义务自行解除；……
《民法通则》
第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
3．保函有效期与保证期间是什么关系？保函只约定有效期，未约定保证期间，在有效期到期后是否可以认为保证期间届满？
[问题的提出]
如果把保函有效期看作保证期间，那么在约定的有效期早于主债务履行期间时，可能产生有效期届满但保证期间按主债务履行期限届满后六个月计算的问题。
如果有效期不是保证期间，那么没有约定保证期间的保证期间仍然为主债务履行期限届满后六个月。那么保函到底能不能适用担保法，需不需要约定保证期间呢？
[不同观点]
观点1：保函有效期是保函作为独立担保性文件时的有效期，受益人只能在该有效期内要求开具行承担责任，过期免责。
保证期间是保证合同作为从合同对主合同承担保证责任的期间，从主债务履行期间届满之日开始计算，过期不承担保证责任。两者针对的对象不同。保函也可约定保证期间，当保函为国内保函不适用URDG时，该保函应为从属性保函，独立保函不存在保证期间的概念。
从属性保函同时规定了有效期和保证期间的，在该两时间段的重合部分承担保证责任。
观点2：有观点认为独立保函也可以有保证期间的概念。独立性保函未约定保证期间的，有效期届满，保证期间也届满（也有观点认为还需以保证期间为准，有效期届满保证期间未满的开具行不免责）；同时有有效期和保证期间的，在该两时间段的重合部分承担保证责任。
[律师观点]
如前所述，由于在国内交易中，不存在独立保函的概念，所使用的保函均为从属性保函，则保函所适用的法律应为中华人民共和国担保法及其相应的司法解释。而我国担保法及其司法解释并未规定有效期的概念，因此即使约定了有效期，也有可能被人民法院认定为没有约定保证期间，从而使得保函的开立银行在主债务履行期间届满之日起六个月内均需承担保证责任的风险。
如在国际贸易活动中，由于可采用独立保函且可适用URDG。根据URDG的规定，超过有效期后保函开立银行不承担保函项下的责任，因此该有效期与国内保函中的保证期间是没有任何联系的。
[参考法规]
《担保法》
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
……
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。……
第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》
第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
……
4．总行开立以分支行为受益人或分支行开立以总行为受益人的保函/备用信用证是否有效？（即总行与其分支行能否互相担保?）
[问题的提出]
总行
分支行
境外子公司
境内母公司
（3）反担保
（1）
（2）
第一种模式是分支行向总行提供担保。
（1） 境外子公司因向总行申请融资，需要境内母公司提供担保；如该境内母公司与总行直接签订担保合同，则构成对外担保，根据我国法律规定需要国家外汇管理部门的逐笔审批，手续上比较麻烦。
（2） 为了解决这个问题，有些银行采取先以分支行出具保函或备用信用证给总行，即由分支行向其总行提供担保。再由境内母公司向分支行提供反担保。根据外汇管理局汇发[2005]61号文的规定，分支行的这种融资性对外担保以及境内母公司的反担保行为，均无需外管局逐笔审批。
总行
分支行
境外子公司
境内母公司
授信
（1） 境内公司因向分支行融资需要其境外公司提供保证金质押担保；
（2） 根据担保法的规定，保证金质押应转移占有。
目前由于各银行的分支行均没有离岸帐户，故分支行不能直接占有质物，而只能由总行占有；
（3） 于是就产生了质权人与债权人不能对应的问题。
于是有些银行采取由总行向分支行提供担保，再由境外公司提供反担保的方式可以比较好地解决上述问题。
通过上述步骤可以有效地减少审批环节，为银行的业务创造便利。但无论是哪种模式，均需解决总行与分支行能否互相担保的问题。根据中华人民共和国商业银行法的规定，商业银行的分支机构不具有法人资格，其民事责任应由总行承担。
故从民事责任的承担主体来看总行与分支行实际为同一人，那么总行与分支行相互提供担保，即自己向自己提供担保，现行有效的担保法对于该担保行为的效力并未作出规定，因此实践中亟需解决该种行为的担保效力问题。
[不同观点]
观点1：有效。分支行和总行都是独立核算的机构，分行经总行授权享有一定的管理权和业务经营权。因此，在实际业务中有可能出现分行和总行同时作为业务中的保证人和受益人出现。
分行可以开立保函/备用信用证给总行，反之亦然。
观点2：无效。分支行是总行的授权机构，是其代理人。分支行和总行之间互开保函/备用信用证，实际上是一种自己担保的行为，从而实质上导致了债权和债务的混同，应当是无效的。
观点3：该种担保行为没有意义。根据担保法的规定，保证行为均由债务人之外的第三人作出，由债权人自己对自己的债权提供担保，实际上没有担保，因此该担保的设置是没有意义的，但该种担保行为并不违反法律规定，因而虽然没有意义，但不至于导致无效。
[律师观点]
我们更倾向于认为该担保有效。因为分支机构的民事责任虽然归属于总行，但商业银行法同样规定分支行可在总行授权范围内开展业务。根据担保法第十条的规定，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
而且民事诉讼法也明确赋予了分支行的诉讼主体资格。因此只要分支行提供担保的行为系在总行授权范围内以及其营业执照确定的经营范围内，我们认为该担保均应认定为合法有效。
[参考法规]
《中华人民共和国商业银行法》
第十九条 商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。
设立分支机构必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。在中华人民共和国境内的分支机构，不按行政区划设立。
商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金额。
拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的百分之六十。
第二十一条 经批准设立的商业银行分支机构，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。
第二十二条 商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。
商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。
第二十三条 经批准设立的商业银行及其分支机构，由国务院银行业监督管理机构予以公告。
商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证，并予以公告。
《中华人民共和国担保法》
第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》
第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。
因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第四十条 民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
（9）符合本条规定条件的其他组织。
《国家外汇管理局关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》（汇发[2005]61号）
九、银行为境外投资企业提供的融资性对外担保如需履约，应到所在地外汇局按规定办理核准手续。
境外投资企业的境内母公司或其他反担保人向境内银行提供的反担保履约不需外汇局核准；以境内反担保人的人民币对外履约的，由提供对外担保的银行凭反担保协议办理履约购汇核准手续。同一笔担保履约不得重复购汇。
5．最高额担保是否有决算期，是否只有在决算期届至后才能要求担保人承担担保责任？最高额保证和最高额抵押是否不同？
[问题的提出]
在担保法及其司法解释中，均未明确提出决算期的概念。
因此是否存有决算期以及对于决算期的理解显得十分必要。尤其是在最高额保证中，当发生其中一笔主债务违约时，是否必须等待决算期届至方可要求保证人承担保证责任，还是可以直接要求保证人就债务人违约的部分先行承担保证责任？
[不同观点]
观点1：最高额抵押和最高额保证均有决算期。
由于最高额担保合同担保的是债权发生期间内连续发生的不特定债权。该担保并不会因担保存续期间某一特定债权的消灭而消灭。而只有确定了决算期，才能使在该时点以后最高额担保合同所担保的债权不再有发生的可能性，从而确定该时点的主债权余额。
因此，当发生一笔债权合同的违约，债权人宣布主债权和债权发生期间提前到期的，此时已发生的债权提前到期，未发生的不再发生（参见解释第八十一条）。
观点2：最高额抵押有决算期，最高额保证没有。
观点1的理由对最高额抵押成立，但不适用于最高额保证。因为抵押物通常是一个整体，并且非经处分价值不能分割，因此对其的处分需要等到全部债权确定之后一并处理。而最高额保证实际上是保证人在约定的额度内以自己的财产承担保证责任，不存在财产分析的问题，发生最高额保证项下单笔合同违约时，并不需要将全部未到期债权加速到期以确定债权余额，可以仅就该笔违约合同由保证人在最高额限度内承担保证责任。
而最高额担保合同继续有效。
[律师观点]
我们认为，最高额抵押及最高额保证均有决算期。最高额担保的最大特点就是在最高债权限额内对一段期间内连续发生的债权余额承担担保责任。
这里所说的一段期间就是决算期的概念，在最高额保证中，决算期届满日系债权余额确定之日及保证责任发生之日；在最高额抵押中，决算期届满之日，为债权余额确定之日。因此，无论是最高额保证还是最高额抵押均需有决算期，否则不能构成最高额担保。
[参考法规]
《担保法》
第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。第五十九条 本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
第六十条 借款合同可以附最高额抵押合同。
债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》
第二十三条 最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。
第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。
第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
6．最高额担保中，本金未突破担保限额，而本金加利息则突破了担保限额，该突破的部分是否可以要求担保人承担担保责任？
[问题的提出]
这个问题在最高额抵押业务中尤其明显。
在实务中银行对于最高额抵押合同往往采取两种方式进行约定：
（1） 最高债权限额系指本金、利息、违约金等的全部债权最高限额；
（2） 最高债权额系仅指本金最高限额，而利息、违约金等作为担保范围予以约定。
我们认为对于第一种约定应没有争议，而对于第二种约定可能产生以下几个方面的问题：
（1） 这样约定是否有效？
（2） 决算期以内产生的本金未突破限额，而加上利息或其它费用则突破了限额，突破的部分是否享有优先权？
（3） 决算期以后产生的利息、费用等能否享有优先受偿权？
上述三个问题实务中争议很大，因此迫切希望能够有一个明确的说法。
[不同观点]
观点1：不具有优先受偿权。最高额抵押的最大特点就是确定了最高债权限额，该最高债权限额是抵押权人能获得优先受偿的最大价值额。在抵押担保范围内，债权额可能会不断变化，但无论如何变化，抵押权人只在该限额内享有优先受偿权。
最高额担保的特点是仅以该限额为限承担保证责任（无论是本金还是本金加利息），超过担保限额的部分，担保人不承担责任。
。收起
