生育津贴和产假工资能够兼得吗？
从1994年劳动部颁布的《企业职工生育保险试行办法》到2010年颁布的《中华人民共和国社会保险法》，均规定了女职工产假期间享受生育津贴，同时，又都没有规定享受生育津贴期间是否免除用人单位支付 工资的义务。 《劳动合同法》和《工资支付规定》也没有相关的内容。因此，在地方性法规和劳动合同中也未明确职工享受生育津贴期间是否应停发工资，甚至出现在工资制度和保险制度中重复设置待遇的情况。这时，职工就可能认为产假工资和生育津贴能够兼得。 用人单位不给，就会产生劳动争议。例如，《天津市工资支付规定》（津劳局〔2003〕440号）第23条规定：“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚丧假以及女职工生育(产）...全部
从1994年劳动部颁布的《企业职工生育保险试行办法》到2010年颁布的《中华人民共和国社会保险法》，均规定了女职工产假期间享受生育津贴，同时，又都没有规定享受生育津贴期间是否免除用人单位支付 工资的义务。
《劳动合同法》和《工资支付规定》也没有相关的内容。因此，在地方性法规和劳动合同中也未明确职工享受生育津贴期间是否应停发工资，甚至出现在工资制度和保险制度中重复设置待遇的情况。这时，职工就可能认为产假工资和生育津贴能够兼得。
用人单位不给，就会产生劳动争议。例如，《天津市工资支付规定》（津劳局〔2003〕440号）第23条规定：“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚丧假以及女职工生育(产）假、计划生育手术假等假期期间，用人单位应当按劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资，约定不明确的，按本人休假前12个月平均实得工资支付劳动者工资”；《天津市城镇职工生育保险规定》（津政发〔2005〕69号）第17条规定：“女职工生育或终止妊娠按日享受生育津贴，符合计划生育政策生育后再次怀孕终止妊娠的除外。
生育津贴日标准按照本人上年度月平均缴纳生育保险费的工资数额除以30。 4计算。”以上两个制度，造成了产假期间工资和生育保险津贴并存的局面。这显然是生育待遇保障模式转型过程中，相关规范性文件没有及时修订、完善形成的漏洞。
以生育津贴取代产假工资，是建立社会保险制度的目的所决定的。用人单位依法参加生育保险，为职工缴纳保险费，保证了职工在生育情况下获得必要的物质帮助，那么原有的产假工资制度理应废止。这一点，在许多规范性文件中都可以得到印证。
就以天津市的情况来说，《关于实施〈天津市城镇职工生育保险规定〉有关问题的通知》（津劳局〔2005〕238号）规定：“女职工生育期间，用人单位应当按月发放工资。女职工生育或终止妊娠后，由用人单位向登记参保的区、县社会保险经办机构申领生育津贴。
如生育津贴高于职工工资，应当将高出部分足额发放给职工本人。”该规定显现了以生育津贴取代产假工资的立法意图，间接肯定了生育津贴和产假工资不必并存发放。这种缺乏直接规定，间接规定生育津贴和产假工资不必并存发放的情况，在其他省市也有。
例如：《北京市工资支付规定》（2007年11月23日北京市人民政府第200号令修改）第23条规定：“劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期间，用人单位应当支付其工资。劳动者因产前检查和哺乳依法休假的，用人单位应当视同其正常劳动支付工资。
”《北京市企业职工生育保险规定》（2004年12月28日北京市人民政府第35次常务会议审议通过）第15条规定：“生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。
”这里，“生育津贴为女职工产假期间的工资”一句，从逻辑上肯定了女职工生育期间产假工资和生育津贴不能兼 得。对于这个问题，还有规定得更加清晰的地方性法规。例如：《海南省城镇从业人员生育保险条例》（2010 年1月21日海南省第四届人民代表大会常务委员会第十 三次会议通过根据2011年9月28日海南省第四届人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于修改〈海 南省城镇从业人员生育保险条例〉的决定》修正）第16 条规定：“用人单位从业人员有下列情形之一的，在法 定休假期间内，由领取工资变更为享受生育津贴：(一） 女性从业人员生育按照国家规定享受产假的；(二） 从业人员按照国家规定享受计划生育手术休 假的；(三） 法律、法规规定的其他情形。
”关于女职工生育期间产假工资和生育津贴能否兼得，全国性的统一规范，也有一定的规定。劳动部1995年8月4日颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。
女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。”该意见中关于“享受法定产假期间，依法领取生育津‘ 贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资”的内容，表明了生育津贴与原工资待遇择一的观点。
但 是，该项意见是针对企业下岗待工人员提出的，并不是 对所有职工普遍适用。总之，在国家以社会统筹的社会 保险取代以企业负担的劳动保险制度改革背景下，通过立法精神和一些具体规定，应该肯定女职工生育期间产 假工资和生育津贴二者不能兼得。
但是，在结算程序上 女职工休产假用人单位又不能停发工资。否则，可能要 承担赔偿责任。收起
