挂靠公司投标怎么挂靠?
一、案情简介 某地人民政府和招标投标中心发布招标公告,决定对某土地开发工程项目(以下简称“土地开发工程”)施工进行公开招标。 甲某欲个人承揽该土地开发工程,由于其没有施工资质和建筑公司营业执照,无法参加该土地开发工程招投标。 遂联系挂靠了A公司等六家公司,并分别与该六家公司协商约定:由该六家公司出面参加投标,甲某负责制作商务标第二部分标书、确定投标报价并承担这些参加投标过程中的所有开支费用;如果其中任何一家公司中标,则由甲某整体承包施工,并向该中标公司缴纳总工程款一定比例的管理费。 达成协议后,甲某到招标招投标中心报名,并分别以上述六家公司的名义缴纳了投标保证金。上述六家公司均取得...全部
一、案情简介 某地人民政府和招标投标中心发布招标公告,决定对某土地开发工程项目(以下简称“土地开发工程”)施工进行公开招标。 甲某欲个人承揽该土地开发工程,由于其没有施工资质和建筑公司营业执照,无法参加该土地开发工程招投标。
遂联系挂靠了A公司等六家公司,并分别与该六家公司协商约定:由该六家公司出面参加投标,甲某负责制作商务标第二部分标书、确定投标报价并承担这些参加投标过程中的所有开支费用;如果其中任何一家公司中标,则由甲某整体承包施工,并向该中标公司缴纳总工程款一定比例的管理费。
达成协议后,甲某到招标招投标中心报名,并分别以上述六家公司的名义缴纳了投标保证金。上述六家公司均取得了投标资格,并参加了该次土地开发工程项目的投标活动。最后甲某联系挂靠的上述六家公司均未中标。
二、案件的处理结果及定性分歧: 对于甲某的行为,本局认为:其个人没有相应的施工资质证书,为了提高中标概率,通过联系挂靠、出资承担六家公司参加投标的费用、并为六家公司缴纳投标保证金的方式取得六家公司制作商务标第二部分标书、确定投标报价的权力。
其行为严重扰乱了招标投标竞争和管理秩序,损害了其他竞争者的合法权益。根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条第(四)项之规定,构成串通投标的违法行为。根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十七条之规定,对甲某处以罚款。
对于甲某挂靠的建筑企业如何定性,在案件处理过程中存在三种不同意见: 第一种意见认为甲某挂靠的建筑企业应认定为串通投标的行为。其理由是:首先,甲某挂靠的建筑企业在主体上符合法律对投标主体资格规定,属于串通招投标的主体范围;其次,主观方面表现为,在明知或应知甲某会串通其他投标企业参与投标并存在与其同样或类似情况下,仍放纵甲某实际操作工程投标事宜,由甲某负责标书第二部分商务标制作,按照甲某的意见最终确定属于投标核心内容的投标报价,具有违法的直接主观故意;第三,其结果通过甲某在工程投标过程中通过实际操纵或控制该六家建筑企业的投标行为,形成了串通投标的客观事实,在违法行为的客体和客观方面侵害了国家招投标管理和公平竞争秩序,其中任何一家企业中标,都将损害其他投标企业的合法权益,是一种较严重侵犯社会主义市场经济秩序行为。
第二种意见认为甲某挂靠的企业应认定为商业贿赂行为。其理由是:首先,甲某挂靠的企业确实存在不当得利,属于商业受贿行为;甲某的行为属于商业行贿行为,商业贿赂的行贿主体和受贿主体明确;其次,本案商业贿赂行为侵害的客体是招标投标市场的竞争秩序。
甲某没有获得相应的施工资质,为了能有机会承揽该土地施工业务,主动找到有相应资质的建筑企业进行挂靠,这种情况在建筑领域目前已经成为行业潜规则。第三,本案商业贿赂的主观方面,甲某行贿、建筑企业受贿双方都是主观故意构成,行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为,行贿、受贿是出于自愿进行的行为。
第四商业贿赂的客观方面表现为受贿人索贿或非法接受他人的财物和行贿人为了获取商业利益(不管合法的还是非法的,只要把贿赂作为获取利益的手段即构成商业贿赂的行贿)而向受贿人给付财物等的行为。 第三种意见认为甲某挂靠的建筑企业应认定为出租、出借营业执照行为。
其理由是:甲某欲承包该土地开发工程,但因没有施工资质和营业执照,无法参加投标,因而找到有施工资质和营业执照的建筑企业要求挂靠。这些建筑企业明知甲某无施工资质和营业执照,仍向其提供了营业执照等证件。
甲某凭当事人提供的营业执照等证件取得了投标资格,参加了土地开发工程的投标。虽然甲某挂靠的建筑企业均未中标,但从建筑企业的违法情节分析,他们违法行为应认定为向甲某违法提供了建筑企业的营业执照行为。
三、评析意见 我们认为,第一种观点看似合理,却经不起推敲。甲某挂靠的六家建筑企业,只知道甲某个人想承揽该土地开发工程,因为甲某个人没有施工资质和营业执照才找到建筑企业要求挂靠,没有与甲某就招投标具体事宜进行串通的情节,六家建筑企业之间也没有串通投标的情节,因此不能按照串通投标来定性。
第二种观点同样有缺陷:甲某虽然分别给与了六家建筑企业一定数额的现金,但这些现金是用于建筑公司为甲某参加投标时制作技术标书的费用,以及协助甲某参加招投标的劳务费、交通费等开支。因此,甲某给与六家建筑企业的现金不能认定为行贿款,建筑企业接受甲某的现金也不能认定为受贿款。
第三种观点甲某挂靠的建筑企业应认定为出租、出借营业执照行为是站得住脚的。这些建筑企业明知甲某无施工资质和营业执照,仍同意甲挂靠,并向其提供了营业执照等证件让甲顺利参加该土地工程的招投标活动。
建筑企业并不知道甲某总共挂靠了多少家建筑企业,也没有就投标事宜同甲某进行串通。因此建筑企业只能对出租、出借营业执照的具体行为负责任。 综上所述,我们认为对甲某挂靠建筑企业应当按照出租、出借营业执照来定性,依据《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》进行行政处罚。
新昌县工商局 倪怀星 安怡园 该案的违法行为目前较普遍。 从案情介绍来分析,我认为对甲某也应定性为无照经营: 理由: 1、甲某本人自已没有资质、营业执照,挂靠六家建筑公司,参加投标,如中标由其上交管理费承包该项工程,其行为目的性很明确; 2、甲某如果没有与其他投标单位串通,仅限于挂靠的六家建筑公司,实质上是一种围标。
正如案中对甲某行为分析,为了提高中标概率,挂靠六家公司参加中标。 3、如果按案中认为甲某串标,那么,甲某与谁串标?也正如该案评析意见(第一种观点)观点,六家建筑公司之间没有串标情节,不能按串标定性。
4、赞同对六家建筑公司按《公司法》《公司登记管理条例》出租、出借营业业执照定性。反过来讲,公司出租、出借营业执照给谁?应是甲某。所以,甲某定性为无照经营与案中作者对六家公司定性的观点是一致; 5、无照经营我们不能狭隘理解就是生产经营,应该说,甲某的借照(资格)投标行为也是无照经营的一个不可缺少的环节,要想获得土地开发工程承包业务务,必须经过报告、入围、制作标书、投标、中标、签约等一系列过程,甲某的无照经营行为只不过这六家建筑公司没有中标而中止而言,处罚时裁量作为情节可以考虑。
甲某挂靠的六家公司没有中标恰好从另一侧面说明甲某与其他投标人没有串标的可能,所以,对甲某以串标行为定性缺乏事实。收起