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试述我国公司法存在哪些缺陷?应该如何加以完善?

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2004-11-26

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    五、对关联公司约束的不足及克服 我国现有的公司法是以公司之间相互独立、互不参股为原型而设计的,因此现有公司法的规范对关联公司几乎没有涉及。而我国公司法又规定公司可以对其他公司投资,公司甚至可以设立子公司,这就为形成关联公司奠定了法律基础。
  其次,我国证券法专章规定上市公司收购,公司之间相互持有股份已经变成现实。  第三,外资收购内资,公司间协议转让资产也已经从理论变成了现实。关联公司之间的不正常义务往来,虚构年度利润以及虚增资产,尤其是关联公司之间的相互担保几乎形成公害。
  而关联公司之间的人事连锁现象则加剧了关联公司之间的暗箱操作现象。这一切不仅不利于公司控制权的正常转移,而且打击了投资者的信心,损害了债权人的利益。  现有公司法显然不能应付公司关联化带来的挑战。
   在对关联公司的法律调整上,各国法律采取了不同的立法模式。一种是分散调整模式。在这种模式下,公司法仍然以单个公司的人格独立为原则,对关联公司与公司集团(企业集团)则不作专门性的规定。有的国家的公司法则对母子公司间的法律关系作了规定。
    对关联公司之间的信息披露规定,则主要体现在各国的证券法中。对关联公司之间的民事责任承担问题上,基本上也是按照传统的揭开公司面纱理论、公司人格否认理论或者直索责任理论来解决。
   另一种模式则是集中调整模式,其中以德国为典型代表。德国股份公司法在第15到22条中不仅对关联公司作出了定义,而且关联公司之间的信息披露义务,这就形成了对关联公司的一般调整。  在此基础上,德国股份公司法对公司集团(康采恩)以及公司归附制度作了专门规定。
  按照德国法,凡是在成员之间签定了支配合同(或者说集团管理合同)或者通过了所谓“公司归附程序”的公司集团,集团的核心企业就有权对整个集团行使统一管理权,成员公司的董事会原则上必须服从核心公司发出的指令,即使这种指令不利于本成员公司而只利于整个公司集团的利益。
    与此同时,德国股份公司法也强化了对从属公司的债权人与少数股东的保护。从这个意义上说,德国的上述规定具有“公司集团组织法”的特征。除此之外,葡萄牙、巴西、斯罗文尼亚、中国台湾地区、深圳经济特区的有关规定等也全部或者部分地借鉴了德国股份公司法的对公司集团或者关联公司的集中调整模式。
     笔者认为,随着公司之间关联关系的发展,各国公司立法对关联公司作出回应是必然的趋势。在调整的方式上,也没有绝对“正确”或者“错误”的标准。但是,无论如何应当对关联公司作出最低层次的调整,即从法律上界定关联公司,规定关联公司之间的信息披露义务以及规范关联企业之间的正常业务往来。
    这一部分规定,就构成了一般意义上的关联公司法。至于是否应当在此基础上进一步对公司集团作出规定,即是否承认公司集团的核心企业对成员公司的统一管理权,则应当依据各国的国情以及是否有相关的法律规定而定。
   从我国的实际情况来看,我国企业集团的发展有一定的特殊性,即企业集团多数是由国有企业在政府措施的基础上产生的,而不是靠公司之间的持股产生的。  如何从法律上进一步规范这些企业集团,除一些行政性措施之外,并无真正意义上的法律规定。
  其次,在市场的恶性竞争中,滥用企业集团名义的现象在我国又非常普遍,这是因为公司集团本身在一定程度上意味着公司的经济实力。鉴于这两个原因,笔者认为,在将来修订公司法时,应当设立专章规定关联公司与公司集团。
    即首先借鉴德国股份公司法第15到22条的规定对关联公司作出一般的调整,此外还要规定关联公司的正常业务往来原则。其次则可以借鉴德国股份公司法关于“支配合同”(在中国采用“集团管理合同”这一提法更恰当)以及公司归附的规定,对公司集团成员间的内部关系、债权人以及少数股东的保护作出规定。
    此外,还可以利用采用法律推定,即凡是以集团名义从事民事经济活动的企业,推定这些企业之间存在集团管理合同,以有效地防止规避法律的现象。 此外,我国的税法还应当作出相应的规定,即经过登记的公司集团有义务制作合并会计报表并享受统一交纳所得税的政策。
   六、大众化公司的独立董事与公司治理制度 上述法人代表制度、人事连锁制度以及公司关联现象的蔓延集中地体现在大众化公司,尤其是上市公司当中。  为了维持公正的证券市场秩序,保护中小投资者以及公司债权人的利益,中国证监会按照国际惯例不仅建立了关联报告制度,而且还建立了独立董事[76]制度以及公司治理制度。
  应当说,建立上述制度的出发点无疑是好的,但是笔者认为,在公司法自身的缺陷没有得到克服之前,这些制度的作用将是十分有限的,原因之一在于这些制度原则上只适用于上市公司,而且即使这些制度也无法有效地防止上市公司中的权力腐败、虚构业绩以及不正当的关联业务现象。
     其次,公司治理运动的发源地在美国,而美国的“公司治理”有着特殊的背景。与德国为典型代表的大陆法系公司法不同,美国联邦议会的公司立法权极为有限,因公司立法权限在传统上属于州议会。
  而州议会在地方利益的驱动下,不可能发起公司立法的根本变革。何况美国有自己的传统,不会轻易地接受大陆法系的做法。  在这样的背景下,美国的民间机构发挥作用也就顺理成章。从美国“示范公司法”[77]的诞生可以清楚地知道这一点,该法并非由立法机构颁布,而是由民间组织推出的。
  同样,“公司治理”制度也是民间机构促成的产物,虽然它从性质上看属于“软法”,但由美国的传统决定,“软法”还是能够发挥一定的作用。  这同时也提醒我们,在中国引进公司治理制度[78]时,要谨慎地研究公司立法与公司治理制度之间的关系以及立法机关的立法职能与民间组织或者行业管理结构的自律职能的关系。
  笔者认为,在公司法律制度自身得到完善之前,独立董事制度与公司治理制度的作用是非常有限的,这是因为中国目前还不存在“软法”有效发挥作用的前提条件。  何况公司治理问题并不只局限于上市公司之中,因此单靠证券法或者中国证督会来倡导与建立公司治理制度是不切实际的。
   从我国目前的实际情况来看,虽然一些上市公司聘请了独立董事,但是这些独立董事多是“兼职董事”,其职权与工作时间还不能得到真正的保障,因此,独立董事在很大程度上成了一顶“空帽子”[79]。  这种形式主义的“兼职董事”制度恐怕在美国也是行不通的。
  此外,如何确保独立董事的独立性,也是一个值得认真研究的法学问题。 总之,笔者虽然不反对引进“独立董事”制度与“公司治理”制度,但是必须强调,我们呼吁强化董事的独立性与强化“公司治理”制度本身就反映出了公司立法的缺陷。
    因此,倘若认为借助于独立董事制度与公司治理制度就能克服公司立法的本身缺陷(例如监事会的虚拟化),那就等于说只看到了问题的现象而忽视了问题的实质所在。 七、结语与立法建议 在以上论述的基础上,笔者就完善我国的公司立法作出如下建议: 在现有公司法的基础上,对有限责任公司与股份有限公司分别进行立法,从而充分发挥二者在市场经济中的不同作用。
     将来的有限责任公司法设计应当以私人性质的小型有限责任公司为原型,即允许设立一人公司,允许公司按照章程设立组织机构,不硬性要求有限责任公司都必须设立董事会以及监事会;取消有限责任公司必须设置董事长以及总经理的规定,而规定由公司章程决定是否设立董事长或者业务执行董事,从而促进中小企业的发展。
    与此相应地,法律应当进一步强化资本维持原则与执行董事对公司的责任。 将来的股份公司法则应当以大型的股份公司为原型进行设计。但是在具体构造股份公司的结构时,应当赋予监事会任命董事会成员的职权,从而强化监事会对董事会的监督职能。
  同时应当规定,雇佣员工达到一定人数(例如1000人)的公司的监事会中必须有三分之一的监事代表职工利益。  此外,也应当相应地取消股份公司必须设立董事长以及总经理的硬性规定,代之以董事会集体代表制度。
  明确规定总经理、经理受董事会的领导并且原则上不能对外代表公司,而只能以明确的授权为依据,从而赋予公司章程更多的空间。 鉴于国有公司的独特性,笔者建议国有独资公司原则上应当参照股份公司的组织机构设立机构,而不是按照国有独资有限公司模式进行制度设计。
    原因之一在于现在的许多大型国有公司将来大都有上市的要求,因此应当按照股份公司的要求进行改组。其次,即使不上市的国有公司如果进行股份化改造之后,仍然可以通过协议的方式转让资产,从而一方面有利于盘活国有资产,另方面有利于监事会对董事会的监督,再者有利于国有企业职工参加民主管理。
    而小型的国有企业在将来则不是国有企业的典型形态,因为即使在西方的成熟的市场经济国家,国有企业仍然局限在少数关系国计民生的关键行业,例如铁路运输,电信等。 为了调动职工参与企业民主管理的积极性,强化对大型企业的董事会的监督,将来的劳动法应当作出相应的调整,即规定凡是雇佣职工达到一定人数(例如1000人)的股份公司,其监事会中必须有一定比例的职工代表。
    代表职工利益的监事会成员由企业职工大会民主选举产生。此外,凡是雇佣工人在10人以上的企业,得允许职工选举职工委员会代表职工利益并有权与业主就关系到职工利益的重大决策进行协商。
  这部分规定可以放在劳动法中。 建议在将来的股份公司法中增加关联公司与公司集团的有关的规定。  为此可以借鉴德国股份公司法有关关联公司与公司集团的有关法律规定。其核心内容就是一方面强化关联公司之间的报告义务与正常交易原则,另一方面允许以集团管理合同基础成立公司集团,明确集团内部成员之间的权利义务关系。
  同时,会计法与税法应当允许经过登记的公司集团统一制作会计报表并享受合并交纳企业所得税的待遇。   笔者认为,对上市公司而言,虽然引进独立董事制度与强化公司治理制度在一定上有助于上市公司带来的法律问题,但是在现有公司法的缺陷得到克服之前,这些制度不能从根本上解决问题。
  这充分说明了完善公司立法的迫切性。 最后尤其要指出的是,任何改革都会触及到不同层面的利益,正如法国的公司机构改革所表明的那样。  因此可以预言,我国公司组织结构的改革也必定不会是轻而易举的事情,尤其是要屏弃国有公司中的行政等级思想以及集权管理的旧有习惯还有很长一段路要走。
  从这个意义上说,公司法改革主要不是一个借鉴国外经验与国际法规定接轨的问题,而是一个现实的国内问题,因此本文介绍的国外经验充其量能够起到一个抛砖引玉的作用。  笔者并不希望我国在改革公司机构设置方面照搬那一个国家的模式。
  但是另一方面又不能什么都以“中国国情”为理由拖延改革,反之,我们应当对中国国情进行具体的分析。另一方面,私营企业的发展与民营公司的增加客观上又呼唤更加灵活的公司组织形式,这与促进中小企业的发展又休憩相关。
     公司乃现代市场经济的细胞,改革我国现有的公司组织结构必将有利于整个市场经济体制的完善、确保公司民主、社会公正与社会稳定。我们不能为了局部利益而牺牲全局利益。从这个意义上说,改革我国现有的公司组织制度只是迟早的事情。
  至于何时能够实现,则取决于政府的决心、社会的需求与法学家们的进一步的系统化研究之合力。   。

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