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2018-02-10

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2018-02-10

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2018-02-10

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2018-02-10

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2018-02-10

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     违反公司章程规定对外担保的效力之辩 □ 樵地祥 公司对外担保一直是我国公司法中争议不断的问题。
    2005年新修订的《公司法》第十六条对公司对外担保的程序做了具体规定。依该条第一款之规定,公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
   颇为遗憾的是,该条遗漏了两个重要的关键点。  一是,如果公司章程如果没有就对公司对外担保的决议程序、担保总额以及单项担保数额作出规定,应当做如何处理?二是,对于违反该条规定的担保合同的效力如何认定也没有作出规定。
   于是乎,司法实践中出现了如下争议:该条规范是否属于效力性强制规范,违反该条的对外担保合同是否归于无效?此外,该条规范作为《公司法》的一部分经国家主席令签发施行,即视为该法律已为该法管辖范围内所有调整对象所知悉,那么这是否意味着,公司对外担保关系中的第三人负有查询该公司章程,以确定该公司的对外担保是否经过章程所规定的决议程序这样一个法定的义务?这些问题的回答直接关系中第三人恶意的认定,以至于最终担保合同效力的认定。
     《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第2期公布了中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案的判决。
  判决的主旨为,首先《公司法》第十六条并未明确规定违反公司章程对外担保程序的对外担保行为无效,该条不属于最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十四条所称的“效力性强制性规定”,因此,讼争担保合同应当依法有效;二则《公司法》的上述规定并未强加给第三人查询公司章程的义务,而且在事实上也不具备可操作性,由此在该公司无法举证证明第三人恶意的情形下,可以判定第三人已经尽到必要的审查义务;再者,最高人民法院认为,公司章程中关于对外担保的决议程序、担保总额以及单项担保数额的规定属于该公司的内部性规定,对公司之外的第三人并无法律约束力;最后,最高人民法院重申了一项放之四海皆准的原则:依据该条款判定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易安全。
     笔者认为,从新《公司法》第十六条的规定以及实践中的操作性等方面出发,最高人民法院的上述判决理由值得商榷。以笔者鄙见,在公司章程对公司对外担保的决议程序、担保总额以及单项担保数额已经做了明确规定的情形下,若该公司有证据足以证明第三人未尽到必要审查义务、在明知该项担保未经章程规定的决议程序批准的情况下同该公司法定代表人签订担保合同,则该担保合同当属无效。
     首先,依照新《公司法》第十六条的规定,第三人负有审查该公司章程从而确定该公司是否就对外担保的决议程序、担保总额以及单项担保数额作了规定的义务。 最高人民法院在前述判决中所称“公司章程中关于对外担保的决议程序、担保总额以及单项担保数额的规定属于该公司的内部性规定,对公司之外的第三人并无法律约束力”的观点并不成立。
    依我国立法法律规定及惯例,法律在正式施行前至少会提前向社会公布,以供法律管辖范围内所有调整对象知悉法律的规定。待到法律正式施行时,无论事实情况如何,则推定法律规范已为全体调整对象知悉;任何调整对象不得以尚未知悉法律规定而逃避法定义务。
   具体到本文,《公司法》第十六条第一款明确规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
    因此,在法律上可以推定,第三人应当知道:公司对外担保必须符合公司章程的规定。从此,曾经属于公司内部性的章程,对第三人具备了法律约束力。原因很简单,要判断该公司的对外担保是否符合公司章程规定,第三人就必然需要查询该公司章程的规定,审查该公司提供的关于该项担保的决议文件。
    反而言之,如果第三人未尽到这些法定审查义务,主观上存在过错,构成恶意。第三人明知该项担保不符合章程规定的程序,同该公司法定代表人签订的担保合同当属无效。 第二,最高人民法院在判决理由所称“强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性”的观点,也缺乏说服力。
    《公司法》第六条第三款规定:公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。公司章程属于公司法定登记事项,而且事实上包括公司章程、法人营业执照等档案资料在工商行政管理部门均有登记记录,公众若要查询,显然不会存在所称的“不具有可操作性和合理性”的情况。
     最后,最高人民法院在简单援引最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第四条关于合同法实施后审查判定合同无效的依据只能限于全国人大及常委会制定的法律以及国务院依法制定的行政法规的规定,以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十一条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定的规定后,便直接认定公司法第十六条规定并非效力性强制性的规定,却并未对效力性强制性规定与管理性强制性规定加以明确界定。
    如此这般,未免武断,也缺乏说服力。 以笔者鄙见,尽管至今法院对于效力性强制性规定与管理性强制性规定尚无确定的司法认定标准,无法认定《公司法》第十六条关于公司对外担保应当符合公司章程的规定这一法律规定是否属于效力性强制性规范,但可以肯定的是,在该项对外担保不符合公司章程规定、未经章程规定的决议程序的情形下,公司法定代表人以公司名义同第三人签订对外担保合同,严重超越法定代表人的权限;加之第三人明知公司对外担保应当符合公司章程的规定,经公司董事会或者股东会、股东大会决议,因此,足以判定第三人知道或者应当知道该公司法定代表人超越权限,在线咨询律师,构成恶意,该代表行为不发生法律效力。
    所以,即便法院目前对效力性强制性规定与管理性强制规定作出确定的司法认定标准,从而尚且不能以该项担保合同违反法律的效力性强制规定为由认定其无效,但是,按照合同法和担保法关于无权代表的相关规定,依然能够得出该项对外担保合同不发生法律效力的结论。
   此外,需要说明,公司法的很多争议问题当中蕴藏着许多立法亮点,比如公司法第十六条“公司章程对第三人的效力”、第二十条“公司人格否认制度”。  尽管关于这些问题的不同立场可能在一段时间内会导致司法裁判结论的不确定性,但对于公司法甚至整个法律体系的完善,围绕这些争议的讨论都是有意义的,只是但愿这些问题不要成为耶林在《法学的概念天国》所描述的“法律难题的爬杆”。
   (作者系誉博律师呼叫中心座席律师)。  。
  

2018-02-10

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