基本排列问题

国际商事仲裁的基本问题有哪些？

达成有效的仲裁协议 仲裁协议是国际商事仲裁的基石，根据《纽约公约》的规定，仲裁协议是仲裁发生的前提 ，也是向法院申请承认及执行仲裁裁决的依据 。在前述两个场合下，各缔约国法院都需要对是否存在仲裁协议作出评判。 当事人之间是否达成仲裁协议，应从当事人的行为能力和仲裁协议的效力两方面进行审查 。 就当事人的行为能力而言，如果当事人在签订仲裁协议时是处于某种无行为能力的情况之下，则仲裁协议就会归于无效。《纽约公约》没有明确规定在审查当事人是否处于某种无行为能力情况之下应适用何国法律，但根据国际私法的一般原则，当事人的行为能力应适用其属人法，即该当事人国籍所属国或其住所地国的法律。 需要特别注...全部

  达成有效的仲裁协议 仲裁协议是国际商事仲裁的基石，根据《纽约公约》的规定，仲裁协议是仲裁发生的前提 ，也是向法院申请承认及执行仲裁裁决的依据 。在前述两个场合下，各缔约国法院都需要对是否存在仲裁协议作出评判。
  当事人之间是否达成仲裁协议，应从当事人的行为能力和仲裁协议的效力两方面进行审查 。 就当事人的行为能力而言，如果当事人在签订仲裁协议时是处于某种无行为能力的情况之下，则仲裁协议就会归于无效。《纽约公约》没有明确规定在审查当事人是否处于某种无行为能力情况之下应适用何国法律，但根据国际私法的一般原则，当事人的行为能力应适用其属人法，即该当事人国籍所属国或其住所地国的法律。
  需要特别注意的是，尽管适用于当事人的法律与仲裁协议的准据法可能会是同一个国家的法律，但它们却是两个不同的概念，适用于当事人的法律一般是当事人住所地的法律。在签订仲裁协议时，如果对方当事人是一个自然人，则当事人应根据适用于对方当事人的法律考察其是否具备自然人的完全行为能力;如果对方当事人是一个机构，则当事人应考察对方当事人是否属于一个在其适用法下合法设立并存续的机构，并且还要考察代表对方当事人签署仲裁协议的自然人是否可以代表对方当事人 就仲裁协议的效力而言，应根据《纽约公约》和仲裁协议准据法的要求对仲裁协议的效力进行考察。
  《纽约公约》明确规定，仲裁协议的形式应是“书面协议” ，并将“书面协议”区分为两大类 。第一类是当事人签署的某一合同中包含的仲裁条款或当事人签署的某一单独的仲裁协议第二类是当事人之间往来的书信、电报中包含的合同之中的仲裁条款或当事人之间往来的书信、电报中包含的单独的仲裁协议。
   对于第一类“书面协议”，各国的司法实践持比较宽容的态度，并不要求当事人共同在同一份文件上签字，对“文件”的理解也比较宽泛，并不仅指狭义的“合同”或“协议” 。对于第二类“书面协议”，当事人必须注意，他们之间的函电往来必须构成要约与承诺，方可在他们之间构成仲裁协议 。
   此外，在实践中还存在一些达成仲裁协议的特殊情形 。在这些情况下，当事人一定要根据仲裁协议准据法并结合监督法院及可能的被承认及执行法院的司法实践慎重考察当事人之间是否达成了有效的仲裁协议。例如，中国法在一般情况下不承认“默示”仲裁协议，但在特殊情况下，可以认为当事人之间达成了默示仲裁协议。
   选择合适的仲裁协议的准据法 在国际商事仲裁中，当事人往往会提出仲裁协议无效类似的主张，但是仲裁协议无效的依据是哪个国家的法律呢?谁有权来决定呢 笔者认为法院和仲裁机构均有权对仲裁条款的有效性作出解释。
  在解释仲裁条款的过程中，关键的问题是应当适用什么样的法律对此作出解释。鉴于仲裁协议是当事人之间就如何解决他们之间争议的一项独立协议，在对合同中的仲裁条款作出解释时，首先应当适用当事人在仲裁协议中共同选择的法律，而此项法律与含有该仲裁条款的主合同的适用法律不一定相吻合。
  如果当事人未能对仲裁协议的适用法律作出约定，应当适用与该仲裁协议有最密切联系国家的法律，即仲裁地法对该仲裁协议的有效性作出认定。 因此仲裁协议的准据法显得尤为重要。仲裁协议的准据法是指适用于仲裁协议的法律。
  仲裁协议的准据法与合同的准据法是两个不同的概念，合同的准据法不当然就是仲裁协议的准据法，前者是当事人解决合同争议实体问题的法律，后者是当事人解决合同争议程序问题的法律，二者是可以分开的，在某些情况下也不得不分开 。
  当事人可以根据意思自治原则选择仲裁协议的准据法，如果没有选定，仲裁地的法律即为仲裁协议的准据法 。仲裁协议适用当事人意思自治原则的做法已被各国广为接受，并且国际公约也认可仲裁协议首先适用当事人自己选择的法律 。
   在中国法下，合同的准据法与仲裁协议的准据法也是可以分开的。在张家港星港电子公司与博泽国际公司中外合资经营合同一案 中，关于涉外仲裁条款效力问题，最高人民法院就认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款 的规定，是对解决合同实体争议的准据法作出的规定，并非对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的规定;中国法律并未强制规定在确认中外合资经营合同中仲裁条款效力时必须适用中国的法律作为准据法;本案当事人未明确约定仲裁条款效力的准据法，故而适用当事人约定的仲裁地瑞士的法律对仲裁条款的效力作出认定;根据瑞士的相关法律规定，本案仲裁条款有效，人民法院对该纠纷无管辖权。
   仲裁协议的效力及仲裁程序的适当性都会涉及到仲裁协议的准据法，依据不同的准据法审查仲裁协议的效力和仲裁程序的适当性可能会得出不同的结论，从而导致仲裁裁决因仲裁协议无效 或仲裁程序不当 而被拒绝承认及执行。
  因此，当事人须高度重视仲裁协议准据法的选择，知道自己到底选择的是什么准据法，仲裁协议在准据法下是否有效以及仲裁应遵守什么样的程 仲裁地 在国际商事仲裁实践上，无论是临时仲裁还是机构仲裁，当事人在仲裁协议中就各种事项作出的约定中，其中对仲裁地点的约定，是最为重要的约定。
  英国著名国际贸易法学者施米托夫在其论著中曾经指出：如果合同是两个居住在英国的当事人之间订立，即便只有由“适当仲裁”或“仲裁条款”这两个词组组成的条款，也是有效的，因为可以通过1950年《仲裁法》来弥补漏掉的细节。
  但是在国际合同中，如果出现了“适当仲裁”或“仲裁条款”等模棱两可的措辞，就可能被视为含义不明。根据已经确立的规则，这种仲裁条款就可能不予考虑，除非表明仲裁受英国法支配，因为这样即可援引1950年《仲裁法》。
  例如，规定“在伦敦仲裁解决”或“在伦敦仲裁”的国际交易条款总是会得到法院的确认。可见，在国际商事仲裁实践上，仲裁地点在决定仲裁机构的管辖权和仲裁协议的有效性等方面，发挥着重要的作用。即便在国内仲裁中，也涉及到究竟由哪一个具体的法院有权对该仲裁协议和根据此协议作出的裁决实施监督的问题。
  因此，明确仲裁地点在法律上的涵义，仲裁地点与开庭地点、仲裁庭合议地点之间的联系与区别，以及如何决定仲裁地点，对于正确地解决仲裁程序的适用法律，以及仲裁地法院对仲裁裁决所实施的撤销监督，无疑具有重要的作用。
   当事人可以直接约定仲裁地或通过援引仲裁规则对仲裁地的确定做出安排，很多国家的立法允许当事人自由约定仲裁地 。如果当事人没有约定仲裁地或约定仲裁地不明确时，仲裁机构、仲裁庭或法院都有权根据一定的规则来指定仲裁地点 。
  由于仲裁地在确定仲裁协议准据法进而确定仲裁协议的效力的作用以及仲裁地法院有权根据当事人的请求对在其管辖地范围内作出的裁决进行撤销监督，当事人一定要直接约定仲裁地或通过援引仲裁规则对仲裁地的确定做出安排，否则，仲裁地就存在不确定性，仲裁协议的效力也就存在不确定。
   提起仲裁之前按照仲裁协议的约定进行协商 当事人通常在仲裁协议中约定应先通过友好协商解决，如果不能通过协商解决，再提交仲裁解决，中国法院也认为当事人应遵守这种约定。在百事(中国)投资有限公司申请承认及执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院111/2003号仲裁裁决案和百事公司申请承认及执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院076/2002号仲裁裁决案中，当事人在仲裁条款中分别约定了争议发生后有90日和45日的协商期，协商不成的可提交仲裁解决。
  两案中的申请人在争议发生后没有进行任何协商程序便直接提起了仲裁，并在作出裁决之后向中国法院申请承认及执行仲裁裁决。中国法院认为，“当事人提起仲裁、仲裁庭审查受理案件均属于仲裁程序的一部分依据当事人在仲裁条款中的约定，如果因合同产生争议，仲裁程序的开始必须具备一定的条件，即在展开协商后四十五天内仍不能依上述方法解决争议，任何一方才可将争议提请仲裁仲裁庭在当事人未经协商解决争议的情况下即接受百事公司的申请受理仲裁案件，与当事人间的仲裁协议不符，即本案仲裁裁决存在着仲裁程序与仲裁协议不符的情形。
  依据《纽约公约》第五条第一款第(丁)项的规定，不应得到我国人民法院的承认和执行” 。 有鉴于此，当事人在提起仲裁之前，一定要查阅仲裁协议是否存在前置协商的约定，如果存在，就一定要先与对方协商，协商不成，再提起仲裁。
  在实践中，有的仲裁协议包含前置协商的约定，但该约定非常模糊，如“争议发生后应协商解决，协商不成的可提交仲裁”。类似的约定可能会因为约定不明确而不产生拘束力 ，但考虑到仲裁裁决被拒绝承认及执行的严重后果，在这种情况下，当事人还是要先向对方发出协商的通知，经过一段合理的时间，如果协商不成，再提起仲裁。
   可仲裁事项 在国际商事仲裁立法与实践中，国际仲裁协议项下的某一特定争议能否通过仲裁方式解决，归根结底取决于一国对仲裁所实施的公共政策和法律。如果当事人就仲裁协议的有效性和仲裁庭的管辖权问题发生争议，受理该争议的法院根据应当适用的法律(许多情况下为法院地国法律)认为争议事项为不能通过仲裁解决的事项，就会作出该仲裁协议无效的决定，进而认定仲裁庭对协议项下争议事项无管辖权。
  即便仲裁庭根据“仲裁自裁管辖原则”(the doctrine of competence - competence)认定仲裁协议有效并对该事项有管辖权，进而作出仲裁裁决。如果执行地法院认为裁决事项不能通过仲裁的方式解决，这样的裁决就不能得到执行地法院(同时也是仲裁地)的承认与执行。
  另一方面，当仲裁裁决向外国法院申请承认与执行时，《纽约公约》第5条(2)款(1)项中规定的接受请求承认与执行外国仲裁裁决的法院可拒绝承认与执行的事项中，特别规定了如果执行地法院认为依照当地法律认为争议事项不能通过仲裁方式解决时，根据《纽约公约》的上述规定，也可拒绝承认与执行被请求承认与执行的外国仲裁裁决。
   在中国“可仲裁性”就属于“公共政策”的一部分，“违反公共政策”的情形实际上就包含了“争议事项不具有可仲裁性”。因此，中国法院将根据中国法律对仲裁裁决是否包含不可仲裁事项进行审查。在中国法下，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁 ;婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不得仲裁 。
  当事人必须确保仲裁请求中不包含前述事项。收起