劳动合同解除中的三金是什么？

    劳动合同解除中的"三金"适用--兼论我国《劳动合同法》的立法态度吉林大学法学院 冯彦君 劳动法上的"三金"是指适用于劳动法律关系（主要是劳动合同关系）的违约金、赔偿金和经济补偿金。
  这三种金钱交付形式虽有一定的牵连关系，但性质、功能、适用条件都不尽相同，需要予以澄清。  同时，在劳动合同解除领域，"三金"常有被滥用所扭曲适用的现象，这也需要加以纠正。通过完善我国劳动合同立法和司法，规范和促进"三金"的正确适用，对于维护劳动合同当事人的合法权益，充分发挥劳动法的调整功能具有重要的意义。
   一、劳动合同解除的违约金适用与立法态度 违约金作为预防违约、救济违约和惩罚违约的一种制度措施， 为一般民事合同立法所普遍采认。  在我国，以《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的实施为契机，实现了违约金由法定型向约定型的转变。
  我国现行劳动法对违约金问题没有涉及，既无法定概念，又无明确态度，更无具体规定，相反在劳动合同实务中违约金却常常被约定。对违约金条款的效力和可执行性、司法上难于形成明确、统一的裁判态度，立法盲区不可避免地导致了司法混乱。
    对此，首先来检讨一个案例： 赵某于1995年7月1日与某市锅炉厂签订劳动合同，约定期限8年，期限未满而单方解除劳动合同应按未履行时限，每月偿付对方违约金200元。1995年10月，由于物色到更好的工作。
  赵某书面通知厂方，自12月1日起解除劳动合同。厂方同意解除。  但要求赵某支付违约金18200元。赵某拒不支付，仲裁后厂方又诉至法院。法院依法查明事实后认为：被告解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动法》第31条规定，自应合法有效；根据《劳动法》第17条的规定，劳动合同一旦依法订立，即对双方当事人具有法律约束力，本案中被告违反约定提前解除劳动合同，依法应承担违约责任。
    据此，法院判决如下：解除原、被告之间的劳动合同；被告偿付原告违约金18200元；诉讼费用由被告承担。 本案看似简单实则较为复杂，法官在本案审理中面临着两难选择。一方面，依《劳动法》第17条第2款之规定："劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务"，被告提前解除劳动合同属违约行为，理应承担违约责任；但另一方面，依《劳动法》第31条规定："劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。
    "据此，劳动者享有附程序而无条件的单方解除权（辞职权）。劳动者依法行使法定解除权，理应免除违约责任。如果法官依照《劳动法》第17条判决会限制劳动者辞职权的行使，而依照《劳动法》第31条判决又会与合同履行的基本原则精神相互冲突。
  笔者认为，本案虽认定事实清楚但适用法律有失妥善，劳动者依法行使辞职权并不构成违约行为，判令被告支付违约金缺乏理论支持与法律依据。  理由如下：其一，合同法理论认为违约金是违约责任存在的一种责任措施，违约金的支付须以当事人存在违约行为为前提。
  而合同解除是法律规定的合同权利义务终止的一种情形，"是指在合同有效成立后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的一种行为，也是一种法律制度。  "解除权是一种形成权，合同一经依法解除。
  原合同的权利义务自然消灭。虽然合同解除并不意味着合同责任的免除，合同解除的过错方还要依法向受害方承担相应的损害赔偿责任，但这种合同责任并非原合同权利义务的延续，而是合同终止后由法律强行做出的对原合同利益的平衡性规定。
  其与合同依法解除不同，违约行为是对合同规定义务的直接违反，是对原合同之债的不履行，是合同关系的一种不正常展开。  违约行为的一个重要特征就是行为的否定性法律评价，其重要的法律后果就是被课以一种强制性的法律责任--违约责任。
  违约责任常常表现为对原合同的继续履行或替代履行，因此在某种意义上可看作是原合同权利义务的一种延续。由此可见，劳动者依法行使解除权不应承担违约责任而支付违约金。  其二，我国劳动制度改革的一个重要价值取向就是促进劳动力相对自由而充分地流动，劳动者能够自由辞职又是实现劳动者择业自主权的基本手段。
  为此，在《宪法》明确赋予劳动者劳动权后，《劳动法》又进一步明确规定了劳动者享有辞职权。对《劳动法》第31条规定的劳动者辞职权，劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》（第[1994]289号）和劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（第[1995]309号）都明确指出：劳动者辞职，除第31条规定的程序外，用人单位不得附加任何条件；超过30日，用人单位应为劳动者办理辞职手续。
    由此可见，劳动者依法行使辞职权渊源于宪法所规定的基本劳动权利，以合同约定的违约金条款来限制劳动者解除劳动合同，与宪法精神和劳动法的相关规定相悖。其三，有学者认为对于违约金条款立法无明文禁止，依"权利推定"原则，当事人自然可以约定违约金条款。
  问题的关键是，约定违约金条款并非"权利推定"条款而是"责任推定"条款。  在合同法领域，由于主张私法自治与当事人意志优先，合同约定的权利义务被视为当事人之间的自治法，按照私法的"权利推定"原理，只要法律没有明文禁止的都可以做出相应的权利义务约定，在某些时候这些约定条款甚至优于法定条款。
  但违约金条款并不属于权利约定条款而是属于责任约定条款，违约金是民法、合同法所列举的法定责任的一种形式，法律责任的种类只能由立法来确定，当事人只能在法定责任的种类内约定具体的责任形式，但在《劳动法》中并无违约金的责任规定，所以劳动合同当事人不能任意约定违约金，即所谓"法无明文规定不受罚"。
    综上所述，笔者认为法院的相关判决有失偏颇，劳动者依法行使解除权不应判令其支付违约金。 我国劳动立法没有明确规定违约金，这是事实，但也没有禁止当事人约定违约金，这也是事实。
  这种立法状况导致学理和司法对于劳动合同违约金条款合法性的认识发生混乱。笔者以为，我国劳动合同立法应明确禁止约定违约金条款。  原因之一是劳动合同的附合性。在劳动合同中，作为一方主体的劳动者仅有签约的自由而没有不签约的自由。
  由于不占有生产资料，劳动者只能靠出卖劳动力的使用权为生计，而作为另一方主体的用人单位在签约之后，由于拥有劳动力使用权，为谋求经营利益最大化，必然尽可能多地使用劳动力来为自己创造更多的经济价值。
    劳动者对用人单位的依附地位使得劳动合同条款不可避免地出现依附性。正是由于劳动合同自身的附合化，各国立法都未明文规定"违约金"条款，如日本《劳动标准法》（1976）第16条规定：禁止雇主签订预先约定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金额的合同。
  原因之二是劳动合同的异化。  劳动合同虽然也体现了一种合意，但这种合意正如麦克尼尔所说："充其量只能发挥一种触发性作用。"由于劳动者在实际地位上的不平等、信息拥有量上的不对称的情况下与用人单位启动了兼具人身与隶属性质的劳动关系，其复杂性决非一纸合同可以涵盖。
  因此从某种意义上说，劳动合同的订立与解除，只是启动或终止劳动立法规定的程序，劳动合同不能简单地视为债权制度的组成部分，而是债权的合同的异化。  为了实现立法对劳动者的特殊保护，劳动合同不能简单套用《合同法》的规定，而应有自己特殊的制度设计。
  有人认为违约金条款是用人单位对劳动者任意行使辞职权的约束与救济，但由于辞职权是《劳动法》规定的特殊权利，该权利的行使界限只能由劳动立法来规定而不能由当事人任意约定。不可否认，在实践中出现了许多劳动者特别是高级劳动者任意跳槽损害用人单位利益的现象，但这更多地是由于法律缺漏所引起的，辞职权本身的合理性是不容置疑的。
    在劳动实践中，违约金条款往往只针对劳动者解除劳动合同的行为而不针对用人单位解除劳动合同的行为，违约金条款往往变成了劳动者的单方义务（或责任）；同时由于违约金额度和幅度缺乏依据和标准，实践中违约金约定数额常常高达几万元，这对用人单位而言相对容易支付，但对劳动者而言就未免负担过重，实际上也很难执行。
     综上所述，从应然的角度说，排除违约金适用应该成为劳动合同区别于一般民事合同的制度特色之一，这有赖于劳动法修改或《劳动合同法》立法时予以明确。 二、劳动合同解除的赔偿金适用与立法态度 《劳动法》确定了劳动者与用人单位因自己的违法解除行为给对方当事人造成的损害应承担损害赔偿责任的原则性规定，劳动部颁发的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（以下简称《赔偿办法》）对劳动者和用人单位因自己的违法解除行为所应承担的损害赔偿责任做出了具体规定。
    其中《赔偿办法》第3条规定用人单位不当解除劳动合同的，应支付如下赔偿：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25%赔偿费用。
    《赔偿办法》第4条规定由劳动者不当解除劳动合同的，应支付如下赔偿：用人单位招收录用其所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用；对生产、经营和工作造成的直接经济损失；其他约定的赔偿费用。
  笔者认为，现行立法虽不乏合理之处，但与用人单位的赔偿责任相比，劳动者的赔偿责任不免过于苛刻。  首先，《赔偿办法》第4条第一项关于劳动者赔偿录用费的规定不够合理，因为录用费是单位招收录用职工的正常支出，应计入企业的成本核算，而不应纳入劳动者的赔偿范围。
  其次，对于第二项的培训费用，劳动部给浙江省劳动厅的复函（[1995]264号）中指出："用人单位出资（指有支付货币凭证的情况下）对职工进行各类培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该培训费用 。
    如果试用期满，在合同期内，则用人单位可要求劳动者支付该培训费。"笔者认为，既然劳动者依法辞职是法定权利，那么因劳动者主动提出辞职，培训费用全由劳动者负担显然不尽公平；并且培训费作为企业的人力资源开发成本在支出后，企业会随着劳动者劳动技能的相应提升而得到回报。
  基于此，应该视劳动合同的性质具体确定培训费的支付办法：在试用期内劳动者属依法解除合同自然无须支付培训费；在不定期劳动合同中，由于合同期限的不确定性，劳动者应享有依法自由辞职的权利，此时除非当事人有特殊约定，否则培训费也不应由劳动者支付；在定期劳动合同中，由于合同有确定的期限利益，原则上合同的双方当事人都不得擅自解除劳动合同。
    此时如果劳动者违约解除劳动合同，则应视劳动者的违约程度和服务期限来合理确定培训费的分摊数额。再次，对于第三项提及的劳动者违约造成的直接经济损失，具体损失数额应由用人单位承担举证责任。
  对劳动者造成的损失用人单位负有减轻损失的义务，对扩大的损失劳动者无须承担举证责任。  在赔偿数额的确定上立法可引入合同法的损益相抵制度。所谓损益相抵，即损害和利益相互抵销，是指一方违反合同时，通常会给对方造成损害，但在某种特殊情况下，对方在遭受损害时也可能得到某种利益。
  如劳动者跳槽可能会导致企业的一条生产线瘫痪，但用人单位在受到损失同时，也节约了一些成本支出和应纳税额，在计算损失额时这些利益都应予以相应的扣除。  因此在确定具体的赔偿额时，法院应从用人单位的预期损失中扣除已经得到的利益。
  最后，对于第四项的"其他赔偿费用"，立法应做出进一步具体解释，如是否包括违反商业秘密与竞业禁止等合同条款应承担的损害赔偿责任、是否包括在履行合同期间劳动者应承担的损害赔偿责任。 从《赔偿办法》的规定可以看出，现行劳动立法不允许在劳动合同中预先约定损害赔偿的数额，损害赔偿金额要在实际损害发生后依据法律所列举的损害项目一一计算。
    由此可见，《劳动法》所规定的劳动合同解除的损害赔偿责任，虽然也是以当事人主观上有过错和客观上造成实际损害为承担责任的构成要件；但不同的是普通民事合同中的损害赔偿责任兼具补偿性和惩罚性，而劳动合同中的损害赔偿责任只具有补偿性而不具有惩罚性。
  对此，有的学者提出违法解除劳动合同还应单独支付具有惩罚性质的"解约金"。  的确，现行劳动立法规定的损害赔偿责任中应囊括解约金的内容，使得损害赔偿责任兼具补偿性和惩罚性。基于此，笔者试图根据定期劳动合同和不定期劳动合同的性质，对现行劳动合同的损害赔偿责任立法提出两点立法建议：第一，在定期劳动合同中，按照合同本身的性质和各国的立法习惯，非基于法定事由或双方当事人协商一致，劳动者和用人单位均不得随意解除劳动合同。
    对于劳动者和用人单位违法解除劳动合同所造成的实际损失，劳动立法已规定了损害赔偿责任；但对于一方违法解除劳动合同并未造成实际损害而只影响了对方当事人的合同预期利益，立法并未要求损害赔偿责任，这样立法难免会促动劳动者和用人单位随意解除合同。
  基于此，笔者认为即使违约行为未造成实际损害，立法也应要求违约方支付损害赔偿金，具体可表现为违约方支付相当于劳动者剩余合同期间内可期待工资额的解约金。  第二，在不定期劳动合同中，劳动者虽然可以无条件解除劳动合同，但必须履行"提前30日通知用人单位"的法定手续。
  如果劳动者在解除合同中违反法定程序、未履行通知义务，即使对用人单位未造成任何实际损害，为维护法律的严肃性、权威性，劳动立法也应要求劳动者承担一定数额的损害赔偿金，具体可确定为劳动者支付相当于30日工资的解约金。
     三、劳动合同解除的补偿金适用与立法态度 经济补偿金制度是劳动法上的一个独特的制度内容，充分体现了劳动法追求劳动关系实质公平的立法理念和倾斜保护劳动者的立法技术。我国劳动法上的经济补偿金主要适用于劳动合同解除领域，但也有在其他领域适用的情形，如在用人单位克扣、无故拖欠、拒绝支付加班、加点工资和低于最低工资标准支付工资的情形，都应责令用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金。
    不过，仔细分析会发现，这些情形下的经济补偿金与劳动合同解除所适用的经济补偿金的法律性质略有不同，它们已明显具有责任的属性了。劳动合同解除经济补偿金制度的法律特点表现为：支付方向具有单向性，即用人单位向劳动者支付，不存在反向支付；支付条件不以用人单位违法、违约、过错为条件，因此性质上不是责任方式而是特定的义务类型；支付依据是法律规定而非合同约定；支付数额与劳动者的工作年限等贡献指标有紧密联系。
     《劳动法》第28条规定："用人单位依据第24、26、27条规定解除劳动合同的，应按国家有关规定给予经济补偿金。"具体补偿金数额参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称）《补偿办法》）的规定。
  其中《补偿办法》第5条规定："经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。  工作不满一年的按一年标准发给经济补偿金。
  "第6条规定："劳动者患病或非因公负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事原用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月的医疗补助费。
    "第7条规定："劳动者不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。"第8条规定："劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按照劳动者在本单位工作年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。
    "第9条规定："用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作年限支付经济补偿金。"由此可见，经济补偿金是由用人单位基于法律规定支付给劳动者的特殊金额，主要适用于用人单位依法行使单方解除权情形，而不适用于用人单位违法解除劳动合同和劳动者依法解除劳动合同的情形。
    但鉴于实践中出现了大量"明为劳动者主动解约，实为用人单位变相解除"的侵害劳动者权益的现象，即所谓的劳动者被迫解约现象，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（第[2001]14号）第15条规定了用人单位迫使劳动者主动解约，劳动者仍可依法获得经济补偿的五种情形：以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的；未按照合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的；克扣或无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工作报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
    这个司法解释吸取了国外劳动立法的先进经验，透过现象关注本质，在保护劳动者权益方面又向前迈进了一步。实际上，这种制度规定有一个理论来支撑，即"拟制"理论，所谓拟制解除就是把劳动者的被迫解除拟制为用人单位解除。
  并据此划定双方的权利义务。这样一个先进的司法解释在修改《劳动法》或制定《劳动合同》法时应该吸收进去。   对经济补偿金的法律性质，理论分歧较大，概括起来主要有三种观点：第一种观点认为，经济补偿金因在立法中按劳动者的工作年限支付，故是对过去劳动成果的肯定与补偿。
  第二种观点认为，经济补偿金是一种法定违约金，是立法对用人单位提前终止劳动合同的法律补救措施，立法应根据未履行的合同期限来确定违约金数额。  第三种观点认为，经济补偿金既不是违约金也不是对过去的成果的补偿而是一种社会保障金，其内容包括劳动贡献积累补偿金、失业补偿金和其他特殊补偿金。
  笔者认为，这三种观点都有不妥之处，经不住理论的推敲，不足采信。首先，由于工资制度被公认为是对劳动者既付的劳动力和已取得劳动成果的事后补偿，将经济补偿金视为对过去劳动成果的补偿，无疑会使经济补偿金成为工资制度的一个组成部分，经济补偿金因此也会失去独立存在的理由，其次，如果经济补偿金是法定违约金，那么用人单位依法行使解除权就成了违约行为；并且即使承认用人单位存在违约行为，也会由于损害本身是违约责任的一种形式，而出现的对同一违约行为适用两种同一性质金钱之债的情形，无疑会违背"一行为不二罚"的公平处罚原则。
    再次，社会保障金是由企业、社会、个人三方义务统筹、由社会保障机构统一发方、单位直接发放、劳动者个人事先无须特别支出的制度，二者无论从性质、用途、筹集渠道抑或发放方式都有不同，将经济补偿金纳入社会保障体系无疑会带来社会保障体系的混乱。
  笔者认为，由于劳动合同解除权的行使牵连着用人单位的经营和劳动者的就业，解除权的行使通常都伴随着风险的转移，用人单位依法行使解除权实质就是将经营风险的一部分转嫁成为劳动者的就业风险。  经济补偿金是在用人单位依法行使解除权的过程中由劳动立法课以用人单位的强制性义务，因此从某种程度上说，经济补偿金可以看作是用人单位对先前转嫁给劳动者经营风险的一种公平责任分摊。
  经济补偿金是一种补偿金而非赔偿金，经济补偿金与损害赔偿金的不同之处在于：首先，二者的适用对象不同。  前者仅适用于用人单位向劳动者单方支付，后者可同时适用于劳动者与用人单位。
  其次，二者的主观要件不同。前者要求主体主观上没有过错，后者要求主体主观上存在过错。再次，二者的性质不同。前者是用人单位对劳动者就业风险的的公平责任分摊，后者是违约方对所造成损害进行的事后补偿与补救。
     由于对经济补偿金的性质缺乏正确的认识，对国有企业职工进行经济补偿的立法上出现了混乱。《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发[1986]77号）和《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》（国发[1993]87号）规定，凡属国有企业职工与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同期满后，用人单位仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定。
    这种规定虽然有着深刻的历史原因，使国有单位的职工得到了特殊保护。但经济补偿金毕竟有其独特的性质和特定的适用对象，劳动合同期满属于合同的自然终止，不应存在对劳动者的补偿问题，该规定有悖经济补偿金的性质，也会增加国有企业的负担，有碍各种企业进行公平竞争。
  并且此规定与目前劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（第[1995]309号）第38条的规定不相一致，该条规定："劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付经济补偿金。
    "对上述规定，有学者认为因立法只给予被解除劳动合同的劳动者经济补偿金，不给予因正常履行而终止劳动合同的劳动者经济补偿金，"不仅显失公平，而且会引起本来可以将劳动合同履行完毕的劳动者倾向解除劳动合同，从而不利于劳动关系的稳定。
  "这种认识似乎值得商榷；现行立法的规定恰当地体现了经济补偿金的性质，经济补偿金只是用人单位对少数承担被告转嫁的经营风险的劳动者进行的补偿，而不是对所有承担就业风险的劳动者的补偿。  针对目前存在的这种立法混乱，笔者建议应按照新法优于旧法的原则排除原规定的适用。
  其次，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第21条规定："劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不付经济补偿金。
    "应该看到，这一规定是针对国企改制中职工流动所做的特殊处理，但实践中常常造成误解。例如同一私企老板开办甲、乙两法人企业，老板将某职工在甲、乙两企业间任意调配，是否需要支付经济补偿金？笔者认为在后种情况中，平调也是用人单位依法解除劳动合同的一种形式，理应支付经济补偿金，在非国企业中借口企业间平调不支付经济补偿金不仅会导致合同解除后果的自相矛盾，而且也不利于保障劳动的者合法权益。
     我们期望，随着国企改制的日益深入，劳动合同立法应逐渐取消对不同所有制性质的企业实行不同法律制度的落后局面，实现统一立法应该成为我国《劳动法》修改完善和《劳动合同法》立法的一个努力方向。